El decreto 144/2022 estableció que la obligación patronal de habilitar salas maternales y guarderías para los niños que estén a cargo de su personal, prevista en el art. 179 LCT, será exigible transcurrido el plazo de un año a partir de la entrada en vigencia del precitado decreto.

Tanto la LCT, como el decreto 144/2022, determinan como obligación primaria del empleador el cumplimiento de la manda legal en especie.

La lógica de la ley respondía a una realidad legal, social y económica imperante en 1974, donde la edad de escolaridad obligatoria era superior y la oferta de establecimientos dedicados al servicio de guarderías infantiles era menor y más desregulada (o menos especializada), en relación a la situación actual. En tal virtud, la LCT parece haber apelado a la intervención directa (y casi exclusiva) de la actividad y gestión de espacios físicos por parte del empleador, a fin de garantizar el derecho de su personal en materia de tareas de cuidado.

El decreto, que proyecta su aplicación a partir del año 2023, habilitó dos alternativas más para dar cumplimiento con dicha manda legal.

La primera puede ser ejercida unilateralmente por el empleador y está dirigida a permitir la subcontratación del servicio o su implementación de manera consorciada con otros empleadores dentro del radio de los dos kilómetros del establecimiento donde prestan tareas sus dependientes, de modo tal de garantizar la inmediatez de la persona trabajadora con el niño.(1)

La segunda opción, supeditada a la previa concertación colectiva, autoriza “el reemplazo de la obligación… por el pago de una suma dineraria no remunerativa, en concepto de reintegro de gastos de guardería o trabajo de cuidado de personas, debidamente documentados”.(2)

Además, determina un piso mínimo legal a la negociación de esa suma dineraria, cual es, el equivalente al 40 % “del salario mensual correspondiente a la categoría “Asistencia y Cuidados de Personas” del Personal con retiro del régimen previsto en la Ley N° 26.844”, si es que el monto gastado no sea menor, valga la redundancia, pues se trata en definitiva del pago de un gasto efectivamente rendido, para las personas trabajadoras que cumplan una jornada normal y, su reducción proporcional, para aquellas que se desempeñen a tiempo parcial.(3)

Sin embargo, atento la escasez de concertación colectiva en la materia, se advierte que los empleadores emplazados están anunciando a su personal o evaluando la posibilidad de aplicar el reembolso unilateralmente, como una política empresaria de beneficios laborales.

Lo cual, más allá de que no se encuentra “expresamente previsto”(4), guardaría sentido común con la época actual, donde el servicio de guarderías infantiles tiene adquirido un nivel de especialidad y regulatorio difícilmente compatible con otras actividades productivas, como para ser implementado en el propio establecimiento del empleador, y que, la distribución compartida de las tareas de cuidado, el trabajo remoto, la realización de jornadas laborales flexibles, el proyecto educativo particular, entre otros aspectos, permiten avizorar una posible preferencia de las personas trabajadoras hacia la libre determinación de la guardería a donde enviar a los niños a su cargo, a cambio del reembolso del gasto efectuado, por sobre la asignación de una guardería gestionada, consorciada o subcontratada por su empleador.

El problema radica en que el decreto impuso un piso mínimo al reembolso, pero omitió consignar un máximo. Especialmente, si se tiene en cuenta que la obligación primaria del empleador es la de habilitar directamente la guardería en su propio establecimiento, es decir, una cobertura total del servicio (no del 40%) y que las personas trabajadoras pueden estar dispuestas a afrontar distintos niveles de gastos (a reembolsar) para el cuidado de sus hijos.

La próxima entrada en vigor del decreto y la evidente falta de antecedentes en su aplicación e interpretación judicial de esta norma reglamentaria, parecen haber renovado el interés del sector empleador en la materia.(5)

De encontrarse descartada la posibilidad de una inmediata concertación colectiva, un primer análisis de la cuestión por parte del sector empleador interesado en implementar un sistema de reembolsos, estaría dirigido a evaluar la operatividad de las cláusulas convencionales por las que se encuentra previsto algún tipo de reintegro, pero que fueron negociadas con anterioridad a la reglamentación.

Al respecto, cabe considerar que la entrada en vigor del decreto no implica por sí la derogación de ninguna cláusula convencional preexistente. Empero, su validez y oponibilidad estarán sujetas al cumplimiento de los nuevos estándares indicados en la reglamentación, que sobre el particular prevén pisos mínimos de cobertura, pero no un techo en el monto gastado a reembolsar.

Tal vez, una posibilidad para dar cierta previsibilidad al gasto máximo a realizar por el empleador esté dada por ofrecer a su personal la alternativa de enviar a sus hijos a la guardería que subcontrate(6), o de reembolsar el gasto en dinero hasta la suma equivalente a la tarifa que cobra esa guardería a sus clientes en general.

El riesgo de disponer el reembolso por fuera de la negociación colectiva, consiste en la falta de respaldo que podrían ofrecerle el decreto 144/2022 y la conformidad del sector sindical, pero la eventual conflictividad que pudiera suscitarse a su respecto, dependerá en última instancia de sus efectos prácticos en cada caso particular y el consecuente grado de legitimidad con la que el personal perciba la medida.

Otra cuestión para atender, vía negociación colectiva o por la instrumentación patronal como política de personal, tendrá que ver con la posibilidad de establecer algún sistema de compensación cuando el mismo gasto pudiera llegar a estar cubierto por dos o más empleadores y la acumulación del beneficio arrojara una suma superior a la efectivamente gastada, de modo tal de evitar un potencial enriquecimiento sin causa.

Más allá de las actuales incertidumbres vertidas en torno a la efectiva aplicación del derecho a las guarderías, se estima auspicioso que la temática atinente a las tareas de cuidado sea atendida por la agenda de los actores involucrados en las relaciones laborales, en tanto que, por sus implicancias sociales y culturales, allí se encuentra uno de los mayores impedimentos para la inserción actual de la mujer en puestos de trabajo de calidad.

Por Sebastián Sirimarco(*)