1. Estructura del comentario.

En fecha reciente (23/09/2025), el Tribunal de Gestión Asociada de Conciliación y Trabajo N° 2 de la ciudad de Córdoba emitió sentencia en autos caratulados “SALAZAR, JAVIER EDUARDO C/ CUFRÉ, JUAN JOSÉ Y OTRO – PROCEDIMIENTO DECLARATIVO ABREVIADO – OTROS” EXPTE. 13581632 en donde, además de hacer lugar a las indemnizaciones por despido incausado, acogió la pretensión de reparación de los daños y perjuicios que se dijeron provocados por la falta de registración laboral.

Para hacerlo, expresó que no cabían dudas de que la falta de registración provocaba un daño resarcible cierto y directo al trabajador en los términos del Código Civil y Comercial de la Nación; el cual, al surgir notorio de los propios hechos, eximía de prueba al actor que lo invocaba. Bajo tales premisas, condenó a los demandados a abonar en concepto de “Reparación integral de daños y perjuicios” una suma equivalente a la que hubiera correspondido por el art. 8 de la ley 24013 por tratarse de una relación totalmente sin registrar.

El actual comentario viene a preguntarse si lo resuelto se ajusta a la normativa vigente. Para ello, se narrarán brevemente los hechos que llevaron a la promoción de la demanda y los puntos neurálgicos de la sentencia dictada en consecuencia; haciendo énfasis en lo resuelto en materia de daños y perjuicios por falta de registración. Luego, se ingresará al comentario del pronunciamiento; el cual por cuestiones de extensión se circunscribirá únicamente a la reparación civil decidida. Dentro de este punto, se tratarán los que, según entendemos, son los pilares de la resolución judicial: a) entender que la falta de registración provoca per se un daño resarcible, y b) considerar que dicho daño está exento de prueba por ser un hecho notorio.

2. Los hechos.

Conforme surge de la sentencia N° 248, el actor habría ingresado a prestar labores en el establecimiento explotado por los demandados - una panadería - en diciembre del año 2022 realizando tareas consistentes en la preparación y cocción de productos panificados, sin registración laboral alguna.

Ante la irregularidad registral, la falta de otorgamiento de tareas y el silencio ante las intimaciones cursadas para su saneamiento, el señor Salazar se consideró despedido por exclusiva culpa de la patronal. Ello lo llevó a accionar judicialmente pretendiendo: a) las indemnizaciones derivadas del despido incausado; b) la declaración de inconstitucionalidad, inconvencionalidad e inaplicabilidad del DNU 70/23 y de la ley 27742 en lo que refiere a la derogación de las sanciones previstas en las leyes 24013, 25323 y 25345; y c) en subsidio, la reparación integral por los daños que le provocó la falta de registración laboral, la mora en el pago de las indemnizaciones y la falta de entrega del certificado de trabajo. Esto último, en los términos del art. 1740 CCCN.

Los demandados no comparecieron a la audiencia de conciliación que fija el art. 471, de la ley 7987 (Código Procesal de Trabajo de Córdoba, CPT en adelante), no contestaron la demanda entablada y no ofrecieron prueba. Por ello, en virtud de lo dispuesto en el art. 52 bis del CPT2, el procedimiento ordinario se convirtió en abreviado haciendo aplicables las disposiciones del Título VI del mismo cuerpo normativo. Por esta conversión del trámite, el juez de sentencia de este proceso fue la Jueza de Conciliación y Trabajo y no la Cámara del Trabajo; lo que hubiera ocurrido en caso de que se hubiera seguido el procedimiento ordinario.3

3. El pronunciamiento judicial. 

3.1.  La legitimidad del despido indirecto.

Ante la contumacia de los demandados a comparecer y contestar la demanda, la magistrada siguió las previsiones del quinto párrafo del art. 49 del CPT4 y aplicó la presunción de veracidad de los hechos afirmados en la demanda. En base a las presunciones que generó la falta de contestación de demanda, la falta de negación de los documentos acompañados5 y la inversión probatoria no desvirtuada6, entendió que la pretensión entablada en relación a la legitimidad del despido indirecto resultaba procedente.

3.2. Los planteos de inconstitucionalidad, inconvencionalidad e inaplicabilidad del DNU 70/23.

Posteriormente, resaltó que la vigencia del DNU 70/23 fue judicializada al existir dos acciones de clase o colectivas que suspendieron la aplicación del Título IV – Trabajo (arts. 53 a 97) de aquel decreto conforme el Registro Público de Procesos Colectivos (Acordada CSJN 12/16, complementaria de la Acordada CSJN 32/14): aquella iniciada por la Confederación General del Trabajo (Expte. 56862/23) y por la Central de Trabajadores y Trabajadoras de la Argentina (Expte. 56.687/23), ambos contra el Poder Ejecutivo Nacional. En razón de lo resuelto en tales pronunciamientos por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, la judicante entendió que la aplicación del DNU 70/23 se encontraba suspendida en todo el país a la hora de dictar su pronunciamiento7.

3.3. El planteo de inconstitucionalidad e inconvencionalidad de la ley 27742.

Luego de entender que la ley 27742 resultaba aplicable al caso pues aquella era la ley vigente al momento de producirse el distracto, la sentencia se ocupó de tratar los planteos de inconstitucionalidad, inconvencionalidad e inaplicabilidad formulados por el actor.

Al respecto, recordó que la declaración de inconstitucionalidad de una disposición legal es un acto de suma gravedad institucional por lo que debía ser entendida como el último recurso del orden jurídico y ser aplicada con suma prudencia y con un criterio restrictivo. Bajo tal pauta interpretativa, consideró que en el caso no se daban los presupuestos para tal tipo de declaración en razón de que los reproches realizados por el actor resultaban abstractos y genéricos sin hacer mención a las normas constitucionales que se dijeron vulneradas en el caso concreto. Explicó que no estaba en discusión el carácter alimentario del crédito ni que el trabajador era un sujeto de preferente tutela constitucional, pero refirió que ello no autoriza per se a presumir un daño concreto que amerite la declaración de inconstitucionalidad de una norma sancionada por el Congreso de la Nación.

3.4. Los daños y perjuicios por la falta de registración.

Una vez declarado justificado el despido en el que se colocó el actor ante la falta de registración, la sentencia se ocupó de analizar los rubros reclamados, incluidos los daños y perjuicios por falta de registración peticionados y tratados como “Reparación integral de daños y perjuicios (art. 1.740 CCCN)”.

Respecto de esto último, expresó que no cabían dudas de que al no ser debidamente registrado el trabajador sufre un daño resarcible cierto y directo en los términos del art. 1737 a 1741 del CCCN, enunciando como perjuicios sufridos los siguientes: 1) inseguridad de sus ingresos sin SAC, sin vacaciones y aún por debajo de las escalas salariales; 2) incertidumbre de su continuidad laboral al estar en juego su permanencia; 3) vulneración económica y social al convertirse en un sujeto discriminado en relación al resto de personas que trabajan sin registración; 4) imposibilidad de la debida manutención de la persona que trabaja y su grupo familiar porque la persona podría percibir haberes por debajo de la canasta familiar o del Salario Mínimo Vital y Móvil; 5) imposibilidad de resistir los excesos de su empleador en el ejercicio abusivo del ius variandi; 6) la frustración de su carrera profesional por la dificultad de acreditar su experiencia en las tareas realizadas, lo que le impide la construcción de antecedentes para la búsqueda de un mejor puesto de trabajo; 7) imposibilidad de acceder a una cobertura por diferentes situaciones o contingencias de la vida: asignaciones familiares; asignación por matrimonio, maternidad, nacimiento o adopción de un hijo y/o escolaridad, como la prestación por desempleo; 8) imposibilidad de acceder a un beneficio previsional (jubilación ordinaria o invalidez y pensión) o la percepción en un monto menor al que correspondería en función del ingreso real; 9) falta de cobertura médico asistencial por una obra social sindical para la persona que trabaja y su familia; 10) falta de seguro ante riesgos o infortunios laborales (accidente y/o enfermedad); 11) restricción a los derechos individuales de la libertad sindical; 12) imposibilidad de acceder a los beneficios y servicios sociales provistos por los sindicatos (mutualidades, préstamos, turismo, deporte, etc.); 13) imposibilidad de acceder al crédito bancario; 14) imposibilidad de alquilar una vivienda digna por no poder acreditar el puesto de trabajo y la antigüedad, entre otros.

Por lo anterior, la jueza entendió justificada la posibilidad de percibir una indemnización que repare adecuadamente tales perjuicios.

También se ocupó de pronunciarse respecto a la prueba del daño, diciendo:

“El art. 1.744 CCCN reza: “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca –esto es, el damnificado-, excepto que la ley lo impute o presuma -que era lo que sucedía antes de la reforma- o que surja notorio de los propios hechos –como es lo que claramente ponemos de relieve-”. Con lo cual, al tratarse de daños evidentes, puesto los derechos frustrados surgen del propio ordenamiento jurídico y operan las presunciones “hominis”, como así el deber del juez de conocer los hechos notorios. El art. 1.734 CCCN indica: “Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega”. Mientras que el art. 1.736 CCCN expone: “La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley le impute o la presuma -que era lo que sucedía antes de la reforma-. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca”. En el caso del trabajo no registrado o clandestino, existe una inobservancia de una obligación por parte del empleador que no es otra que la falta de registración del contrato de trabajo” (el resaltado es propio).

Finalmente, en lo que hace a la cuantía del daño ocasionado, señaló que era factible la utilización de los arts. 8, 9, 10 y 15 ley 24.013 y arts. 1 y 2 ley 25.323 como parámetro de cuantificación, por lo que estimó razonable utilizar lo que le hubiera correspondido percibir al actor por el art. 8 de la ley 24013 por encontrarnos frente a una relación de trabajo registrada. En consecuencia, y dada las particularidades de la causa, cuantificó los daños y perjuicios en la suma de cuatro millones setecientos veintitrés mil quinientos sesenta y cinco pesos ($ 4.723.565).

El resto del pronunciamiento se omite pues no reviste interés para el actual comentario.

4. El comentario a la sentencia.

Pues bien, circunscribiéndonos a lo que aquí nos interesa y como ya lo hemos adelantado, consideramos que los pilares del pronunciamiento han sido: a) entender que la falta de registración provoca per se un daño resarcible, y b) considerar que dicho daño está exento de prueba por ser un hecho notorio.

A continuación, analizaremos si tales conclusiones encuentran anclaje en el ordenamiento jurídico vigente.

4.a. La lesión y el daño resarcible.

Lo primero que merece la pena mencionar es que la actual sentencia se enmarca dentro del universo de pronunciamientos que han decidido transpolar el derecho de daños al derecho del trabajo para reconocer a los trabajadores no registrados una indemnización adicional a las previstas para el despido incausado por una situación de clandestinidad laboral. Así, además de la actual, pueden mencionarse las tres sentencias dictadas por el Juzgado Nacional del Trabajo N° 77 en los autos “Vera8” del 12/06/2025, “Vasold9” del 08/09/2025 y “Espillaga10” del 16/09/2025; y la resolución dictada por la Cámara del Trabajo de San Rafael, Mendoza, en autos “Almando11” del 12/09/2025. Los argumentos que han utilizado los distintos magistrados para fundar sus pronunciamientos giran en base a los dos pilares que hemos enunciado anteriormente, por lo que lo que aquí se comente puede trasladarse, en gran medida, a aquellas otras resoluciones.

Asentado lo anterior, estimamos adecuado comenzar con el análisis del concepto “daño” en el ordenamiento jurídico nacional; siguiendo en esta oportunidad a Plovanich. Esta autora, al igual que la mayoría de la doctrina especializada, distingue el daño en sentido amplio - también llamada lesión - del daño resarcible. El primero se trata de la ofensa o lesión a un derecho o a un interés legítimo de orden patrimonial o extrapatrimonial. El daño resarcible no se identifica con la sola lesión a ese derecho o a ese interés que es su presupuesto, sino que es la consecuencia perjudicial o menoscabo que se desprende de la aludida lesión; advirtiéndose una relación de causa efecto entre la lesión y el menoscabo. Así concebido, el daño resarcible es el resultado o la consecuencia perjudicial de la lesión que repercute disvaliosamente en el ámbito patrimonial o extrapatrimonial del damnificado12. En igual sentido, Pizarro entiende que en nuestro ordenamiento jurídico aquello que se resarce es siempre una consecuencia perjudicial que deriva de la lesión a intereses no legítimos; agregando que ese detrimento solamente puede ser económico (en cuyo caso el daño es patrimonial) o espiritual (en cuyo caso el daño es extrapatrimonial)13.

A nuestro modo de ver, la necesidad de que exista un detrimento o una repercusión patrimonial o extrapatrimonial en la víctima se relaciona de modo directo con el requisito de certeza del daño previsto por el art. 1739 CCCN14 para que resulte procedente una indemnización, pues la alegación de la lesión a un derecho o a un interés sin la consecuente acreditación de la repercusión patrimonial o extrapatrimonial hace que hablemos de un daño hipotético o eventual; el cual no resulte indemnizable. Citando de nuevo a Pizarro, no es posible valorar el daño y cuantificar la indemnización por la sola lesión a un interés o a un derecho; pues si bien la lesión a un interés es un requisito indispensable para que exista daño resarcible, éste no es en modo alguno suficiente. Por ello, este autor expone que “no hay daño resarcible sin consecuencia perjudicial derivada de la lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico” y que “la cuantificación del perjuicio requiere siempre evaluar las consecuencias perjudiciales de la lesión al interés”.15

Pues bien, entendido lo anterior, el primer inconveniente que advertimos con la sentencia en comentario y con las demás dictadas bajo la misma óptica recae precisamente en que con sustento en el artículo 1744 del CCCN16 se ha prescindido de la necesidad de acreditar la existencia de una verdadera repercusión patrimonial o extrapatrimonial en el sujeto afectado por el incumplimiento obligacional. De esta manera, se ha equiparado la noción de daño lesión con la de daño resarcible y se ha suprimido el requisito de certeza que exige el artículo 1739 del CCCN para que resulte procedente una indemnización.

El segundo problema que encontramos es que en el pronunciamiento no se distingue si la reparación ordenada obedece a una repercusión patrimonial o extrapatrimonial del supuesto damnificado.

Pizarro, luego de recordar que el Código Civil y Comercial sólo reconoce estas dos especies de daño, explica que en la reparación del daño patrimonial el patrimonio experimenta una minoración a raíz del hecho dañoso, por lo que los bienes patrimoniales que como consecuencia de la reparación ingresan al patrimonio del damnificado están económica y jurídicamente destinados a sustituir a los dañados a través de una suerte de subrogación real. De esta manera, la reparación del daño patrimonial no aumenta el patrimonio del damnificado, sino que sólo se limita a recomponerlo en términos económicos procurando llevar las cosas al estado en que se encontraban antes del daño. En el daño moral ocurre algo diferente, pues el patrimonio del damnificado no experimenta mutación perjudicial alguna a raíz del hecho dañoso ni en su composición actual ni en sus posibilidades futuras. La lesión recae sobre bienes tutelados por el derecho que están dentro de la esfera jurídica de la persona pero fuera del patrimonio. Esto marca una diferencia importante entre ambos tipos de reparaciones, pues mientras la indemnización del daño patrimonial reestablece un equilibrio patrimonial preexistente alternado por el ilícito, la indemnización del daño moral determina un incremento justificado del patrimonio17. Como adelantamos, esta distinción tan tajante no ha sido tenida en cuenta en la resolución y no nos permite saber, a ciencia cierta, qué tipo de repercusión se está indemnizando.

En virtud de lo anterior, para cumplir el objetivo propuesto, lo primero que deberíamos hacer es calificar si los perjuicios nombrados en la sentencia son susceptibles de afectar un interés patrimonial o extrapatrimonial para determinar qué tipo de consecuencia se ordenó indemnizar. A partir de allí, estaremos en condiciones de dilucidar si aquellos constituyen un verdadero daño resarcible o un simple daño - lesión.

4.b. Los perjuicios reconocidos en la sentencia.

Pues bien, en la sentencia del Tribunal de Gestión Asociada de Conciliación y Trabajo se nombraron una serie de perjuicios que podrían calificarse como extrapatrimoniales por relacionarse con aspectos que hacen al interés espiritual del sujeto (“…inseguridad en los ingresos…incertidumbre de continuidad laboral…vulneración económica y social…”), y otros como patrimoniales por hacer referencia - directa o indirectamente - a este aspecto de la vida del sujeto (“…imposibilidad de la debida manutención de la persona que trabaja…frustración de la carrera profesional…imposibilidad de acceder a una cobertura…imposibilidad de acceder a un beneficio previsional…falta de cobertura médico asistencial…falta de seguro ante riesgos del trabajo…restricción a derechos individuales de libertad sindical…imposibilidad de acceder a beneficios sociales…imposibilidad de acceso al crédito bancario…imposibilidad de alquiler una vivienda digna…”). Es dable advertir que algunos de estos últimos podrían catalogarse como extrapatrimoniales con una adecuada fundamentación (v.gr, la imposibilidad de ascender en la carrera generó frustración; no poder participar de actividad sindical generó depresión, etc.). No obstante, al no haberse formulado distinción alguna en la sentencia, seguiremos la subsunción aquí propuesta pues ello no hace a la esencia del trabajo.

Realizada tal clasificación, corresponde pasar ahora a analizar si los alegados perjuicios revisten el carácter de hipotéticos (no resarcibles) o ciertos (resarcibles).

4.b.i. Los perjuicios extrapatrimoniales.

En lo que respecta a los perjuicios extrapatrimoniales, creemos que la herramienta útil para determinar su existencia - entidad cualitativa - son las presunciones judiciales. Este tipo de presunción consiste en una operación lógica y mental realizada por el juez en virtud de la cual, partiendo de un hecho que se encuentra probado, llega a la existencia de otro hecho desconocido a partir de un nexo lógico entre ambos. Dice Zuccarini que en estas presunciones el nexo inferencial que permite el tránsito del hecho base al hecho presumido es realizado por el juez con sustento en máximas de la experiencias, las reglas de la lógica, las leyes científicas de carácter universal, etc.18. Así también lo ha destacado Serra Domínguez al decir que es el juez quien elige la máxima de la experiencia integradora del enlace entre los dos tipos de hechos19.

Este instituto, cuya razón de ser se encuentra en facilitar la labor probatoria ante las dificultades que puede traer aparejado acreditar el hecho presumido, podría ser aplicado de dos maneras diferentes por parte de los magistrados. La primera, implicaría considerar que el mero hecho de la falta de registración es un indicio suficientemente grave - un indicio necesario - para generar la presunción del daño, de forma tal que de aquel incumplimiento se inferiría por sí mismo - in re ipsa - un daño no patrimonial por ser tal situación representativa de una situación notoriamente disvaliosa que se proyecta o repercute negativamente en la faz espiritual del trabajador. La segunda, consistiría en entender que la falta de registración constituye sólo un indicio contingente o anfibológico que exige la presencia de algún otro medio de prueba (incluso otros indicios) para posibilitar el resultado de la presunción que tendrá por confirmado el daño no patrimonial.

Considerar a la falta de registración un indicio necesario o uno contingente dependerá del grado de conexión entre el hecho indiciario con la norma de la experiencia que se pretende aplicar, tal como lo explica Díaz Villasuso20. En igual sentido, Cafferata Nores enseña que la fuerza probatoria del indicio reside en el grado de necesidad de la relación que revela el hecho conocido (indiciario) con otro desconocido (indicado) cuya existencia se pretende demostrar. Así, para que la relación entre ambos sea necesaria, será preciso que el hecho indiciario no pueda ser relacionado con un hecho que no sea el indicado. Por el contrario, si el hecho indiciario admite una explicación compatible con hecho distinto del nombrado, o al menos no es óbice para ello, la relación entre ambos será contingente21.

A nuestro modo de entender, el incumplimiento registral es un indicio contingente que requeriría la complementación de otro medio o fuente probatoria para la procedencia de la reparación del perjuicio extrapatrimonial, pues no necesariamente la ausencia de registración causará una modificación disvaliosa del espíritu del trabajador perjudicado por el incumplimiento contractual. Es decir, puede causarlo, como así también puede que no.

Piénsese el caso de un profesional de servicios (contador, abogado, arquitecto, ingeniero, etc.) que no fue registrado en el entendimiento de que sus labores implicaban un contrato de obra o de servicios y que luego, proceso judicial mediante, es considerado dependiente de quien gozó de sus servicios. Si este trabajador percibió remuneraciones acordadas no inferiores a los mínimos convencionales, gozó de vacaciones acordes, no experimentó malos tratos, pudo realizar otras labores22 y, en definitiva, no sufrió ningún tipo de afección en su esfera espiritual durante los años de la relación laboral, cabe que nos preguntemos qué daño no patrimonial se estaría ordenando indemnizar en tales supuestos.

No escapa al presente análisis otro tipo de situaciones en donde la clandestinidad es sinónimo de maltrato, abusos, temores, amenazas, entre un largo etcétera. Pero en estos casos es posible la incorporación de otros indicios que refuerzan la presunción de daño. A modo de ejemplo, el pago de salarios inferiores a los mínimos convencionales puede ser un indicio de la vulnerabilidad y sometimiento del dependiente, como así también la falta de pago u otorgamiento de vacaciones o de salarios anuales complementarios; cambios constantes de jornadas o lugares de trabajo pueden dar cuenta de abusos por parte del empleador; testigos pueden dar cuenta de situaciones de malos tratos, frustraciones por tratos desiguales y de la más diversas inconductas por parte de la patronal. Todo ello, claro está, al margen de peritajes de especialistas que podrían constituir prueba directa de los sometimientos espirituales.

Independientemente de la posición que se adopte sobre el tipo de indicio que constituye la ausencia registral, avizoramos que analizar el fenómeno bajo el prisma de las presunciones ostenta una ventaja sustancial respecto a considerar tal irregularidad como un hecho notorio que, como tal, está exento de prueba conforme veremos en el punto 4.d. Es que acudiendo a las presunciones judiciales, nos aseguramos de otorgarle a la parte perjudicada por tal presunción la posibilidad de controvertir tanto los indicios como el hecho presumido; lo que garantiza de mejor modo la bilateralidad del debate y, en consecuencia, el derecho de defensa en juicio. Esto último no ocurre si se parte de considerar a la falta de registración como un hecho notorio del daño resarcible o como una presunción de daño que no admite prueba en contrario23.

Es por ello que, cumplida la carga de la alegación respecto a este tipo de perjuicios y con una acreditación al menos indiciaria a su favor, los perjuicios extrapatrimoniales que provoca la falta de registración podrían considerarse como resarcibles.

4.b.ii. Los perjuicios patrimoniales.

Por su parte, para determinar si los perjuicios patrimoniales resultan resarcibles, estimamos necesario acudir a la lógica explicada por Pizarro consistente en analizar si el incumplimiento registral impactó (o impactará de forma cierta) en el patrimonio del trabajador. Así, si este último experimentó una merma a raíz del hecho dañoso (daño emergente) o si se produjo la pérdida de un enriquecimiento esperado (lucro cesante) o la pérdida de una oportunidad razonable (pérdida de chance) el daño será indemnizable; caso contrario, no lo será.

Así pensado, entendemos que en el pronunciamiento se han invocado perjuicios que se advierten a todas luces como eventuales e hipotéticos pues requieren de algún presupuesto que los haga efectivos. Así, por ejemplo, la “imposibilidad de acceder a una cobertura por diferentes situaciones o contingencias de la vida: tanto asignaciones familiares por: matrimonio, maternidad, nacimiento o adopción de un hijo y/o escolaridad…” requiere que se configure alguno de tales acontecimientos en la vida del trabajador para acceder al beneficio; “la falta de seguro ante riesgos o infortunios laborales” requiere la concurrencia de una contingencia laboral para activar la actuación de la aseguradora de riesgos del trabajo; lo mismo respecto a la “falta de cobertura médica por una obra social”, a la “imposibilidad de acceder a los beneficios y servicios sociales provistos por los sindicatos”, a la “imposibilidad de acceso al crédito bancario” y a la “imposibilidad de alquilar una vivienda digna.” Al estar sujetos a una o varias condiciones que en cada caso particular podrían o no darse, para que tales perjuicios sean indemnizables resulta necesario transformar lo genérico en concreto a través de la invocación y acreditación del presupuesto de hecho que provocaría el perjuicio.

De tal forma, quien pretenda el resarcimiento por no haber contado con una ART deberá acreditar que durante la vigencia del vínculo padeció una contingencia laboral y que tuvo que afrontar gastos como consecuencia de aquel; quien alegue la imposibilidad de acceder a una asignación por maternidad24, deberá acreditar haber sido madre y que su empleador no le abonó durante tres meses su remuneración; quien manifieste imposibilidad de acceder al crédito bancario o de alquilar una vivienda deberá acreditar que se trata de la pérdida de una oportunidad cierta y no una mera esperanza frustrada25 y así para cada daño alegado en particular.

Veamos particularmente algunas de las consecuencias que provoca la falta de registración que fueron consideradas generadoras de un daño resarcible.

4.b.ii.1. La privación de una obra social.

El hecho de que el trabajador no goce de una obra social por no estar registrado pese a ser un sujeto obligatoriamente incluido si realmente trabajaba como dependiente (art. 8 ley 2266026) es, a nuestro criterio, un caso de lesión sin consecuencia indemnizable si no acredita la utilización del beneficio. Por el contrario, si el trabajador acredita que por el incumplimiento patronal tuvo que contratar una prepaga u obra social particular, o que vio disminuido su patrimonio por tener que abonar medicamentos, consultas médicas, internaciones, etc. por carecer de cobertura médica, aquellos serán daños resarcibles en la medida de la disminución patrimonial resarcibles a título de daño emergente27. Incluso, con la acreditación de una enfermedad propia o de un familiar incluido por el art. 9 de la ley 2266028, podrá generarse una presunción de gastos médicos, de traslado, farmacéuticos, etc. indemnizables pese a la ausencia de pruebas específicas de estos últimos; pues es razonable concluir, según las reglas de la experiencia, que una patología trae consigo gastos de distintos tipos.

Incluso el no contar con una obra social y tener que afrontar alguna patología de gravedad puede ser generador de un perjuicio extrapatrimonial indemnizable; pues aquella situación puede generar al trabajador una serie de afecciones espirituales por la incertidumbre de no saber si podrá afrontar los gastos necesarios para su propia recuperación o la de su grupo familiar. El sólo acreditar el tránsito de una afección de este tipo puede funcionar como un indicio más para provocar la presunción de la que hablamos en el punto 4.b.i.

Pero considerar que la sola privación del derecho a contar con una obra social es indemnizable como daño patrimonial no es a nuestro criterio una solución adecuada porque en rigor, las sumas que se descuentan del salario bruto de los trabajadores registrados no los tienen a ellos como destinatarios, sino que los convierte en beneficiarios del servicio de un tercero, quien recibe la prima. Por ello, la falta de otorgamiento de una obra social no genera por sí sola una disminución en el patrimonio del trabajador. Piénsese al efecto el caso de un trabajador con meses de antigüedad que no padeció siquiera de un resfrío. De ordenarse una indemnización por daño patrimonial se estaría provocando un enriquecimiento incausado.

4.b.ii.2. La afectación a los derechos previsionales.

En lo que hace al perjuicio relativo a la imposibilidad de acceder al beneficio previsional o a la percepción en un monto menor al que correspondiera, creemos que aquel en efecto es un daño cierto futuro. No obstante, a nuestro criterio, aquel no se repara con una indemnización dineraria sino en especie, tal como lo autoriza el artículo 1740 CCCN29. Tal reparación consistiría, ni más ni menos, en la integración de los aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social y en la comunicación de la sentencia a efectos de que tales organismos computen los verdaderos años de aportes o los verdaderos ingresos para que ello oportunamente impacte en los beneficios previsionales.

Ahora bien, si tales beneficios ya hubiesen sido otorgados, lo que podría reclamarse es, como un rubro autónomo similar a la diferencia salarial, la diferencia entre los haberes previsionales percibidos y los devengados a cargo del empleador incumplidor; pudiendo proyectarse tal diferencia hacia el futuro utilizando una fórmula similar a “Marshall30” u alguna otra que pueda adecuarse al caso. Es que en este último supuesto, el patrimonio del trabajador sí se vería disminuido porque los haberes que ingresarían a su esfera patrimonial serían menores a los que deberían ingresar.

Lo que no corresponde, a nuestra forma de ver, es ordenar una indemnización por un perjuicio patrimonial en los supuestos donde aún no fue concedido el beneficio, porque en rigor, tales aportes y contribuciones omitidos no hubieran ingresado al patrimonio del trabajador sino al sistema previsional. Y con la orden de integrar los aportes y contribuciones, tal perjuicio futuro se encontraría reparado.

4.b.ii.3. La prestación por desempleo.

También consideramos que se trata de daño cierto, actual y resarcible derivado de la falta de registración la imposibilidad de acceder a las prestaciones por desempleo reguladas en el Título IV de la ley 24013. En efecto, el artículo 11231 de la ley 24013 establece que las disposiciones del Título IV serán aplicables a los trabajadores cuyo contrato de trabajo se rige por la LCT y por el Régimen para el Personal de Casas Particulares. El artículo siguiente32 prevé como requisitos para tener derecho a las prestaciones por desempleo: a) el encontrarse en situación legal de desempleo; b) estar inscripto en el Sistema único de Registro Laboral; c) haber cotizado al fondo nacional de empleo durante un plazo mínimo; e) no percibir beneficios previsionales o prestaciones no contributivas, y f) haber solicitado el otorgamiento en plazo y forma. El artículo 11433 especifica en qué casos un trabajador se encuentra bajo situación legal de desempleo en los términos del inc. a) del artículo anterior, lo que incluye los despidos directos e indirectos sin justa causa, por fuerza mayor o disminución de trabajo, por motivos económicos o tecnológicos, por quiebra del empleador, entre otros.

De lo anterior se desprende que para poder acudir a dicho beneficio asistencial necesariamente se requiere haber sido un trabajador registrado que aportó al sistema previsional por un tiempo mínimo. Por ello, la falta de registración de un trabajador que tenga la antigüedad mínima que requiere la norma para acceder al beneficio provoca la pérdida de la chance de acceder a la prestación por desempleo34, lo cual repercute de forma directa en el patrimonio del trabajador. Y por ello se traduce en un daño indemnizable.

4.c. La relación del daño resarcible con la indemnización.

La exigencia de que el daño sea cierto para ser indemnizable no es baladí, sino que reposa en la finalidad resarcitoria que tiene toda indemnización, pues el objetivo de esta última es restablecer a la víctima, en la medida de lo posible, a la situación anterior al hecho dañoso35. Es por ello que sin daño cierto no hay nada para resarcir; lo que ha sido plasmado en el art. 1739 al prever como requisito de la indemnización la certeza del daño. Esto torna necesario que el peticionante del resarcimiento precise el daño que se dijo padecido; vale decir, que invoque y en la medida antes detallada que acredite cómo su patrimonio se vio minorizado o no acrecido (daño patrimonial) o cómo se vieron perjudicadas sus afecciones espirituales (daño no patrimonial).

En el pronunciamiento bajo comentario, como así también en otros del estilo ya referenciados36, advertimos una loable intención tuitiva por parte de los magistrados tendiente a mantener vivas las indemnizaciones agravadas por ausencia o deficiencia registral que preveían las leyes 24013 y 25323. No obstante, en razón de las derogaciones a tales normas que trajeron consigo los arts. 9937 y 10038 de la ley 27742, la realidad es que tales indemnizaciones ya no existen como tales y que, como hemos visto, el déficit o ausencia de registración no genera necesariamente un daño resarcible. Es por ello que, pese al designio de los magistrados y a las observaciones críticas que se puedan hacer a la ley 27742, creemos que no es posible utilizar el traje del resarcimiento civil para sancionar la falta de registración del vínculo; pues ello contraría la naturaleza jurídica de la institución e implica asumir una tarea que no es propia de la magistratura sino de la legislación.

Es que resulta a todas luces resulta criticable, tanto desde el plano axiológico como jurídico, las derogaciones que trajeron consigo los arts. 99 y 100 de la ley 27742 porque dañan al derecho del trabajo al legitimar los incumplimientos en materia de registración laboral; lo que perjudica no solo el trabajador “en negro” sino la sociedad toda por el carácter solidarista del sistema previsional. Y ello, a nuestro modo de ver, entra en pugna con la protección constitucional que reconoce el art. 14 bis de la Constitución Nacional al trabajo “en sus diversas formas” e implica una omisión del Congreso de la Nación a la atribución que le impone el inc. 19 del artículo 75 del mismo cuerpo en cuanto le encomienda “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social”. Mas no es posible subvertir la finalidad resarcitoria de una institución ni asumir una función constitucionalmente ajena para llegar un resultado deseado. De lo contrario, estamos mirando el fin; pero descuidando los medios.

Si bien referido a la indemnización por despido, en el campo específico laboral se ha señalado que la indemnización es “la respuesta jurídica, económica y social dada por la legislación laboral tendiente a reparar las consecuencias inmediatas y mediatas provocadas al trabajador frente al incumplimiento contractual del empleador…”39

El resaltado anterior es propio y es allí donde reside la clave: en el principio republicano de gobierno que marca el artículo primero de la Constitución Nacional como guía rectora del resto del ordenamiento jurídico40. Si los legisladores actuales, por más cuestionable que resulte, han decidido derogar las normas que sancionaban el trabajo sin registrar, lo único que pueden hacer los jueces es analizar si dicha derogación es compatible con el texto constitucional y convencional; más no pueden crear nuevas sanciones a través de sus fallos porque ello excede la función constitucional que les ha sido encomendada.

Es que en el particular, sostenemos que los arts. 8, 9, 10, y 15 de la ley 24013 y la ley 25323 cumplían la función de tarifar y sancionar un incumplimiento obligacional creando una ficción legal de daño - pues presumía sin admitir prueba en contrario su existencia - por la falta de registración. Porque en rigor, si entendemos que la indemnización es la consecuencia del perjuicio sufrido y que para el pago de las sanciones agravadas de las leyes 24013 y 25323 no era necesario acreditar perjuicio alguno, en realidad no se trataba de una indemnización propiamente dicha en los términos del derecho civil. Consistía, en realidad, en un agravamiento creado por el legislador (un agravamiento legal) alineado a la propia finalidad que persiguen dichas normas: la regularización general de las relaciones laborales41.

En tal sentido, Brain sostiene que el agravamiento indemnizatorio tenía la finalidad de sancionar conductas maliciosas y fraudulentas del empleador en la obligación que pesa sobre él de registrar de manera correcta y en su totalidad un contrato de trabajo42. Comparte dicha apreciación Ojeda, según quién la técnica normativa de la ley 24013 combina en la sanción una finalidad represiva al penar con un castigo la conducta ilícita, y una finalidad persuasiva porque con la amenaza de la pena se intenta que el empresario se abstenga de incurrir en la conducta prohibida43; como así también Arese, para quien las indemnizaciones agravadas previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley 24013 revisten la naturaleza de sanciones destinadas a alentar el sistema de regularización del empleo44.

En virtud de la naturaleza que le asignamos a las indemnizaciones45 previstas en los artículos derogados de la ley 24013 y 25323, reiteramos que, según nuestra visión, es una decisión legislativa la de sancionar o no determinadas conductas de la vida cotidiana, pues recae en este poder el valorar el mérito, la oportunidad y/o la conveniencia de las leyes en el marco de las facultades discrecionales que le han sido otorgadas democráticamente a través del sufragio. Y como bien es sabido, siempre que tales decisiones no colisionen con el bloque convencional o constitucional, aquellas son ajenas al control judicial.

Al respecto, hago propias las palabras del Sr. Juez titular del Juzgado Nacional del Trabajo N° 77:

“Los jueces no podemos elaborar nuestras decisiones desde la empatía o la antipatía que nos provoca una norma. Nuestra labor es proteger el orden jurídico edificado por la Constitución y declarar la inaplicabilidad de toda norma que tienda a subvertir dicho orden”.46

4.d. La prueba del daño. El hecho notorio.

Cabe finalizar este comentario haciendo referencia a la prueba del daño, para el cual la magistrada acudió a las disposiciones del artículo 1744 del CCCN y dijo que nos encontrábamos ante una de las excepciones previstas en la norma donde el daño no debía ser acreditado por quien lo invocaba pues surgía notorio de los propios hechos. Textualmente, señaló:

“El art. 1.744 CCCN reza: “El daño debe ser acreditado por quien lo invoca –esto es, el damnificado-, excepto que la ley lo impute o presuma -que era lo que sucedía antes de la reforma- o que surja notorio de los propios hechos –como es lo que claramente ponemos de relieve-”.

Respecto al hecho notorio, se ha dicho que éstos son los que surgen de los mismos hechos, de su propia existencia. Señala Arazi que el Código de Procedimiento de Civil de Carnelutti, revisado por un comité integrado por Calamandrei, definió el hecho notorio como aquellos cuya existencia es conocida por la generalidad de los ciudadanos de cultura media en el tiempo y en el lugar en que se produce la decisión47. Falcón, por su parte, los define como los incorporados al bagaje cultural de determinado grupo social cuya verificación es fácilmente realizable por los medios con los que cuenta dicho grupo, siendo posible que el juez pueda acceder fácilmente a ellos sin que puedan ser contradichos válidamente48. Este último autor, a su vez, cita la definición que brindó Palacio:

“Existen ciertos hechos que, por razones estructurales, contienen en sí mismos una prueba preconstituida con relación al proceso y son, en consecuencia, susceptibles de deparar un grado de certeza equivalente e incluso más intenso que el que puede extraerse de las pruebas comunes…Se trata de los denominados hechos notorios, a los cuales, por la razón expuesta, se excluye también de la actividad probatoria.”49

 Sobre su inclusión en el artículo 1744 del CCCN, si bien el artículo en cuestión establece una regla de reparto probatorio según la cual el daño debe ser acreditado por quien lo invoca, a continuación regula una excepción que nos aleja del tema de la prueba50, pues la doctrina procesal es unánime en ubicar a los hechos notorios dentro de aquellos exentos de prueba, tal como se desprende de la transcripción precedente51. Y en rigor, si estamos hablando de un hecho exento de prueba, pierde relevancia cómo está distribuida la carga probatoria pues esta última sólo recae sobre hechos controvertidos o de demostración que integran el tema de la prueba. No puede existir la carga de acreditar algo que no es objeto de prueba en el proceso en particular.

Más allá de tales precisiones teóricas y técnicas, lo importante es entender que si afirmamos que un hecho es notorio, aquel no solo no puede ser discutido entre las partes sino que tampoco debe ser acreditado por ninguna de ellas porque se tiene por existente por sí mismo. No puede debatirse ni demostrarse lo contrario.

Esto resulta bastante cuestionable en materia de daños en cuanto pareciera fulminar el requisito de certeza que se le exige para que aquel sea resarcible, ya que bastaría con acreditar que el hecho existió (en este caso, falta de registración) para que se considere existente una consecuencia indemnizable. Y como vimos en los puntos anteriores, la falta de cumplimiento registral puede provocar sólo daños hipotéticos no indemnizables.

Es por ello que en el punto 4.b.i. destacamos la ventaja de considerar que el incumplimiento patronal pueda provocar presunciones de daño resarcible en lugar de pensar que aquella irregularidad es un hecho notorio del daño; pues la presunción al menos permite discutir acerca de la fuerza del nexo entre el indicio y el hecho presumido; como así también permite producir prueba en contrario. Nada de ello ocurre con un hecho notorio pues, se reitera, no integra el tema u objeto de prueba.

5. Conclusiones.

Con lo hasta aquí escrito no se pretende ni defender la sanción de la ley 27742 ni sumar desprotección a los trabajadores dependientes que se encuentren sin registrar. Por el contrario, lo que se busca es dar una respuesta ajustada al derecho vigente con lo positivo y negativo que este regule. Es por eso que para ordenar una indemnización basada en el derecho civil debe existir un verdadero daño resarcible que repercuta en el espíritu o en el patrimonio del trabajador en los términos del art. 1738 del CCCN. De lo contrario, no se estará indemnizando; se estará sancionando una conducta que se entiende disvaliosa pese a que el legislador, en época cercana, decidió dejar de sancionar tal comportamiento.

Ahora bien, para determinar si en el caso particular un daño resulta resarcible o no, consideramos adecuado diferenciar si nos estamos refiriendo a una consecuencia patrimonial o extrapatrimonial derivada de la falta de registración. Respecto a los primeros, será resarcible todo perjuicio causalmente relacionado con la omisión patronal que disminuya, con anterioridad o posterioridad al dictado de la sentencia, el patrimonio del trabajador; como así también todo aquel que no permita el aumento del patrimonio conforme a probabilidades objetivas de su incremento. Sobre los segundos, será indemnizable toda afección al espíritu provocada por la falta de registración; cumpliendo un rol fundamental al respecto las presunciones judiciales.

Es por lo anterior que, a nuestro criterio, en la sentencia bajo comentario se han mencionado perjuicios que realmente son indemnizables por constituirse como daños resarcibles y otros que sólo revisten la categoría de lesiones a intereses o derechos subjetivos que no reflejan una consecuencia perjudicial en el patrimonio o espíritu del trabajador.

Finalmente, entendemos que la falta de registración de un vínculo laboral no es un hecho notorio susceptible de eximir a quien invoca un daño la carga de su alegación y confirmación; pues tal hecho puede provocar simples lesiones que no resultan indemnizables. No es dable confundir la naturaleza de las presunciones, herramientas útiles para casos como el comentado, con los hechos notorios que, al excepcionar una regla, deben ser entendidos en un sentido restringido. Máxime cuando aquellos abstraen un tema del debate procesal, lo que riñe con el principio de bilateralidad de instancia.

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