(…) la creencia de que todas las leyes que gobiernan la acción humana son fruto de una actividad legislativa le resulta tan obvia al hombre moderno, que afirmar que la ley es anterior a la actividad de dictar leyes ofrece casi el carácter de una paradoja. Sin embargo, no cabe la menor duda de que la ley ha existido durante muchas épocas antes de que al hombre se le ocurriera poder crearla o modificarla. (…) Con todo, en la forma en que hoy es ampliamente aceptada, es decir, en el sentido de que toda ley es, puede ser y debe ser producto de la libre invención de un legislador, es de hecho falsa, producto erróneo de este racionalismo constructivista al que anteriormente nos referimos.
- F.A. Hayek.

I.- De Chicago a Austria. Consideraciones introductorias

A inicios del 2020 publiqué un artículo titulado Derecho, Economía y Eficiencia. Tuve como propósito explicar las bases fundamentales de la disciplina del Análisis Económico del Derecho (conocida en la tradición anglosajona como Law and Economics) y los aportes que la ciencia económica podía proporcionar al estudio y a la práctica del derecho2.

Sigo considerando que las conclusiones y una pequeña parte del análisis fueron correctas: Los juristas tenemos que escaparnos de nuestra zona de confort normativista y aproximarnos al derecho utilizando los instrumentos teóricos y metodológicos que la economía nos ofrece. La economía tiene muchísimo para aportar al Derecho, así como a sus estudiosos y practicantes, por tanto, tenemos que utilizarla y aprovecharla. No obstante, casi la totalidad del análisis (que desarrollé en el artículo citado) estaba equivocado. He cambiado de parecer en los aspectos metodológicos y en los principios teóricos de la ciencia económica que deben alimentar al estudio del derecho.

En aquel artículo enfoqué el análisis económico del derecho desde la perspectiva de la Escuela de Chicago. No obstante, he llegado al convencimiento de que es la Escuela Austríaca de Economía aquella que ofrece los instrumentos teóricos y metodológicos adecuados para aproximarnos al estudio del derecho.

El primer trabajo que empezó a hacerme notar sobre mi aproximación equivocada fue el artículo de Robert P. Murphy, The Chicago School versus the Austrian School3. En esta publicación, el autor explica las diferencias fundamentales que existen entre la Escuela de Chicago y la Escuela Austríaca. Sin bien desde el punto de vista de la filosofía política ambas se sustentan en principios liberales, difieren sustancialmente en su aproximación a la economía en cuanto ciencia y en los aspectos metodológicos de esta.

Siguiendo a Murphy y a otros autores esenciales del liberalismo en general y la Escuela Austriaca en particular (e.g., F.A. Hayek, Ludwig von Mises, Murray Rothbard, Ricardo M. Rojas, entre otros), consideré oportuno publicar este trabajo en el cual se expone mi cambio de criterio y mi nuevo acercamiento al análisis económico del derecho. Huelga decir que este ensayo constituye solo una breve introducción sobre la temática y, simplemente, expone algunos elementos básicos sobre esta. Asimismo, no pretendo hacer una refutación directa a las bases esenciales del análisis económico de la Escuela de Chicago, sino que argumentaré directamente sobre el por qué las pautas teóricas de la Escuela Austriaca de Economía son las más apropiadas para la teoría y praxis del derecho.

II.- Individualismo Metodológico

Las escuelas universitarias de derecho, a tiempo de enseñar teoría general, enfatizan el concepto del derecho en el Estado, la validez normativa, y su capacidad de producir legislación u otros tipos de normas jurídicas. Una definición clásica nos dice que el derecho es un (1) conjunto o sistema de normas jurídicas; (2) ordenadas jerárquicamente de forma tal que la norma inferior debe su validez a la norma superior; y (3) cuyo propósito es regular la vida de las personas en la sociedad.

Esta definición, de corte positivista, se olvida por completo del individuo, o, en el mejor de los casos, le otorga un papel netamente secundario.

No obstante, las ciencias sociales, dentro su construcción teórica, en la medida que pretenden dar explicaciones sobre la realidad social, no deberían perder de vista en ningún momento al individuo. Y ¿por qué? Porque la base fundamental del orden social es el individuo; todos los demás colectivos dentro de este son accesorios al individuo en la medida que su existencia está supeditada exclusivamente la interacción/cooperación o voluntad de los individuos.

Por eso, tal como recuerda Mises, las ciencias de la acción humana se interesan por la actuación del individuo. Únicamente más adelante, al avanzar la investigación, se debe enfrentar a la cooperación social, debiendo esta última ser analizada como un caso especial de la acción individual como categoría universal4. Es que no existe ninguna otra entidad en el universo tal y como lo conocemos que, insatisfecho con un estado de cosas presente, intente mejorar sus condiciones mediante la acción individual racional5.

El Estado, la familia, las organizaciones empresariales, las fraternidades, la sociedad, etc., son posteriores al individuo y solo existen porque un conjunto de individuos, mediante sus acciones y decisiones, ya sea de forma deliberada o casual, así lo decidieron6. De modo que si perdemos de vista al individuo los demás colectivos no tienen ningún sentido7. Tal como recuerda Rothbard8: “Solo los individuos tienen fines y pueden actuar para alcanzarlos. No existen fines o acciones de grupos, colectividades o Estados diferentes de las acciones de diversos individuos específicos. Las sociedades o grupos no tienen existencia independiente de las acciones de sus miembros”. Por tanto, una construcción teórica adecuada del orden jurídico, y de cualquier ciencia social que se precie de considerarse ciencia, debe partir sobre la base del individuo9.

Es así que el individualismo metodológico implica ver a las instituciones sociales como una consecuencia de la acción de los individuos y, por tanto, se coloca a la acción individual como el centro principal de la investigación científica10. Partir el estudio de las ciencias sociales, incluyendo el derecho, desde los colectivos nos hará tropezar con un obstáculo insalvable: el individuo puede pertenecer y de hecho pertenece, a varias agrupaciones colectivas11. Entender un orden complejo en donde el individuo puede pertenecer a diversos colectivos, por incontables causas, solo puede resolverse aproximándonos al estudio de estas ciencias mediante el individualismo metodológico.

Finalmente, como se verá en las secciones siguientes, la definición positivista del derecho esbozada también se olvida por completo de otros conceptos esenciales: el subjetivismo, el derecho como orden espontáneo y las marcadas limitaciones que el legislador y los reguladores tienen en lo que respecta al conocimiento e información en la sociedad.

III.- Subjetivismo y utilidad marginal

Un gran error de las regulaciones y de los legisladores es pretender objetivizar el valor de ciertos bienes y servicios. Se dice que la salud, la educación, la seguridad, entre otros, son cuestiones esenciales para la sociedad y que, por tanto, el Estado necesariamente debe intervenir para satisfacer la prestación de tales servicios. Así, el Estado pretende otorgar un valor objetivo a estos bienes y servicios.

Sin embargo, ya sea con estos servicios o cualquier otro, pretender darle un valor objetivo contradice la realidad científica. Desde el punto de vista de la ciencia económica, el valor que se le atribuye a las cosas, bienes o servicios, es netamente subjetivo12. Cada individuo proporcionará a los distintos elementos materiales que están a su alcance el valor que cada uno, subjetivamente, le otorgue. Como se verá en las secciones siguientes es imposible para el legislador realizar un cálculo económico que permita agregar las distintas necesidades para determinar qué prestaciones tienen un valor mayor que otras.

Es ilustrativa la paradoja del diamante y del agua. Tal como recuerda Stringham13, siguiendo a Menger y Buchanan, si bien el agua es necesaria para la vida y los diamantes no lo son, la utilidad marginal de una unidad adicional de agua es muy baja (dada la cantidad que tenemos) mientras que la utilidad marginal de un diamante adicional es alta (en parte dada que es escaso).

Por ello, la teoría del valor subjetivo se relaciona directamente con la de la utilidad marginal. Murray Rothbard la explica con total claridad a tiempo de preguntarse ¿cómo pueden los hombres valorar menos el pan que el platino, cuando obviamente el pan es más útil que el platino? Y se responde: “(…) el hombre que actúa no evalúa los bienes a su disposición en términos de clases abstractas, sino como unidades específicas disponibles. No se pregunta si el ‘pan en general’ tiene más o menos valor para él que el ‘platino en general’, sino si, dado el actual stock disponible de pan y de platino, un pan tiene más o menos valor para él que una onza de platino”. Lo que nos permite concluir que “para toda acción humana, a medida que aumenta la cantidad disponible (stock) de un bien, la utilidad (o valor) de cada unidad adicional disminuye”. Y viceversa, mientras el stock de este bien disminuya, la utilidad de cada utilidad adicional aumentará14. Los individuos valoramos -más o menos- las unidades disponibles que se encuentran al margen de disposición. De ahí nace la ley de utilidad marginal.

IV.- Orden Espontaneo

Existe una gran variedad de instituciones sociales que pueden ser consideradas como órdenes espontáneos: aquellas instituciones que han nacido y han evolucionado gracias a la interacción de un sinnúmero de individuos, sin que, para tal proceso, haya sido necesaria la presencia de una mente maestra o diseñador de tal orden. Así, las distintas instituciones sociales que conocemos, y que los gobiernos pretenden intervenir, no constituyen órdenes deliberados que hubieran nacido por el deseo de un gran diseñador, sino que son órdenes espontáneos que se han ido desarrollando mediante un proceso evolutivo a lo largo de la historia15. Entre estos órdenes espontáneos podemos mencionar: la cultura, la moneda, el derecho, el mercado, la sociedad, entre otros.

Un orden espontaneo es un orden de tipo complejo y dinámico, dentro del cual confluyen un sinnúmero de información, datos y conocimiento, que una gran cantidad de individuos comparten entre sí. Dado el nivel de complejidad resulta imposible para la razón humana aprehender la totalidad de información generada dentro de estos órdenes espontáneos. Simplemente, puede ir aprendiendo y explicando parcialmente elementos que conforman estos órdenes. Del mismo modo, si bien la razón humana puede llegar a explicar ordenes espontáneos ya generados y en evolución, no le será posible construir desde cero y de forma deliberada una estructura similar16.

La estructura de la sociedad actual ha llegado a contar con tal grado de complejidad justamente porque se desarrolló, principalmente, como un orden espontaneo. Hubiera sido imposible alcanzar los niveles de complejidad y desarrollo contemporáneos si se hubiera pretendido que la organización social actual se construya mediante órdenes deliberados o diseñados. Ahora bien, sostener que este grado de complejidad es lo que hace necesario un mayor nivel de planificación e intervención estatal, constituye un contrasentido: dado el grado de complejidad que ha alcanzado el orden social la planificación resulta mucho más difícil que en sus etapas anteriores17.

Por tanto, los gobiernos mal podrían pretender intervenir un orden espontaneo (i.e., mercado, sociedad, cultura, economía, etc.) para buscar “mejorarlo”. Justamente estos órdenes espontáneos para generarse e ir desarrollándose han precisado de un amplio ámbito de libertad.

En esta categoría también podemos incluir al derecho, entendido este como un conjunto de normas abstractas y generales, cuyo propósito es ayudar a la paz social y a la resolución de los conflictos. Es tal como explica Hayek en la cita con la que iniciamos este trabajo. El derecho es anterior a la actividad legislativa. No debemos el derecho a la labor del legislador. El derecho, y la ley en su sentido material, nacen y evolucionan mediante la interacción social entre individuos, a través de un proceso constante de prueba y error. Ocasionalmente, aparecen hombres con ínfulas de superioridad intelectual que pretenden que el derecho sea exclusivamente aquello que estos diseñan mediante la actividad legislativa.

Tal como recuerda Friedman18: “Un sistema normativo legal no es exclusivamente, ni quizás principalmente, producto de un diseño humano deliberado. En gran medida, representa el resultado espontáneo de un gran número de decisiones individuales, tomadas por legisladores que negocian disposiciones particulares del derecho o jueces que intentan encontrar y justificar sus veredictos en casos concretos.”

Existen tres ejemplos en la historia que permiten demostrar lo anterior: El derecho romano, el common law y la lex mercatoria19. Los repasaremos muy brevemente.

A partir del 533, con el Código Justiniano, dio inició a la tradición de lo que se conoce como el civil law: aquella visión de entender al derecho como uno de tipo legislativo, codificado y con la pretensión de ser un sistema racional y completo, con soluciones escritas para todos los posibles problemas que podrían darse en la sociedad20.

No obstante, lo que Justiniano hizo fue recoger aquel cuerpo de reglas elaborado hasta ese entonces por pretores y jurisconsultos, en un proceso de varios siglos. Las decisiones y las reglas nacían a partir de reclamaciones en función a expectativas que las partes en una relación civil se generaban mutuamente. Así, los pretores y jurisconsultos decidían controversias concretas elaborando teoría del derecho a partir de la costumbre, razonamiento y precedentes. De este modo, no fue que Justiniano inventó el derecho romano, este únicamente recopiló el derecho que se fue desarrollando de forma espontánea en el curso de los años. Con Justiniano y la tradición del civil law el derecho pasó de ser un orden espontáneo (e.g, costumbre, reclamaciones y resolución de disputas) a un orden estático y deliberado (e.g., codificación y legislación).

Así, el jurista italiano Bruno Leoni21 recuerda como los juristas romanos sabían que el derecho romano no se debía a la creación deliberada de una sola persona, sino de muchas, a través de siglos y generaciones. De esto modo, el derecho surge “como resultado de una seria continua de tentativas, en la que cada individuo tiene en cuenta sus propias circunstancias y el comportamiento de los demás, perfeccionándose a través de un proceso selectivo y evolutivo”22.

Algo muy similar al derecho romano pre-Justiniano ocurrió con el common law. Con relación a este, si se intentan rastrear sus raíces se advertirá que su origen normativo estuvo dado por las costumbres desde tiempos que resulta muy difícil identificar. Bajo este sistema, el propósito de la jurisprudencia era legitimar las reglas de origen consuetudinario; la función del juez consistía, y en cierta medida todavía es así, descubrir y hacer evidentes aquellas normas emanadas de las costumbres a tiempo de resolver controversias. Esta tradición nace en las islas británicas y se expande posteriormente a las colonias norteamericanas23. Ya desde hace mucho tiempo, países como Estados Unidos y el Reino Unido, se están aproximando cada vez más a prácticas normativistas; las distintas reclamaciones sociales se deben resolver “mediante ley” en aplicación de la dictadura de las mayorías.

Pasaremos al tercer ejemplo: el derecho mercantil o lex mercatoria. Este derecho evolucionó al margen de la burocracia y del Estado, manteniéndose alejado de las trabas gubernamentales más tiempo que muchos otros sistemas jurídicos occidentales. Por ello, constituye un gran ejemplo de un orden jurídico consuetudinario o espontáneo24. El derecho mercantil o lex mercatoria se desarrolló en los puertos del Mediterráneo entre los siglos XII y XVI. Consistía básicamente en un conjunto de principios y prácticas aceptadas por los comerciantes para la resolución de los conflictos, siguiendo las costumbres comerciales que existían en estos puertos. Estas costumbres desarrolladas entre los comerciantes espontáneamente sirvieron de fuente normativa para que estos pudieran resolver sus controversias, recurriendo a árbitros privados, sin necesidad de que exista un Estado u órgano de control central que promulgara normas válidas para su aplicación25.

Al contrario, fue el auge del mercantilismo y la puesta en marcha de la regulación Estatal lo que modificó sensiblemente la fisonomía de la lex mercatoria por aquellos tiempos. Así, los asuntos comerciales dejaron de ser temas privados a ser resueltos únicamente por los involucrados, conforme a sus propias reglas, pasando a considerarse como cuestiones de Estado. Rothbard identifica al mercantilismo con la consolidación del absolutismo real en el siglo XVII y lo define, siguiendo a otros autores, como: “un sistema de privilegio estatal sistemático, particularmente para restringir importaciones y subsidiar exportaciones, o como un conjunto imperfecto de teorías económicas, entre ellas el proteccionismo y la supuesta necesidad de acumular oro y plata en un país. (…) el mercantilismo fue todas estas cosas; fue un vasto sistema de construcción estatal, de privilegio estatal y lo que podría llamarse capitalismo monopolista de estado”26. Bajo aquella concepción, el absolutismo no podía permitirse el avance del derecho mercantil como orden espontaneo; este debía pasar a manos del Estado y constituirse en un orden deliberado.

El derecho romano, el common law y la lex mercatoria, fueron órdenes jurídicos que se desarrollaron de forma espontánea, conforme a las costumbres descubiertas y deducidas por pretores, jurisconsultos, jueces y árbitros comerciales. Este proceso evolutivo se vio paralizado o limitado con la consolidación del entendimiento de que el Estado es el único órgano capaz de promulgar leyes válidas para su aplicación en casos concretos.

Con este pantallazo histórico podríamos definir al derecho -en su sentido material y siguiendo la tradición austriaca- como aquellas normas abstractas y generales, aplicables a un número indeterminado de casos, las cuáles se van desarrollando mediante la cooperación social y se van descubriendo cuando resulta necesaria la resolución de disputas entre los individuos. En definitiva, para construir una ciencia del derecho adecuada se deben tener presente en todo momento que el derecho es un orden espontáneo, y pretender tratarlo como un orden deliberado que puede ser diseñado a la medida del legislador, no hará más que interrumpir la evolución de este orden y llevar a resultados indeseados y, en la gran mayoría de los casos, imposibles de predecir.

Finalmente, desde el punto de vista práctico, cabe destacar que aquellos países con una tradición más acentuada en el common law han tenido mejores resultados que aquellos influenciados por el civil law. Investigaciones realizadas por Shleifer y la Porta -citados por Niall Ferguson27- demuestran ciertas características que, desde el punto de vista económico, hacen mejor al common law que al civil law: (1) Cuentan con mayores garantías al inversor, más empresas y más ofertas públicas bursátiles. (2) Hacen más fácil el ingreso de las empresas al país. (3) Tienen tribunales judiciales más eficientes y más garantías para acudir a tribunales arbitrales. (4) Cuentan, por lo general, con mercados de trabajo menos regulados y, a la vez, menores tasas de paro.

Esto se da, tal como recuerda Niall Ferguson28, porque los países que siguieron la tradición del common law optaron por la libertad y aquellos que siguieron el civil law optaron por la igualdad. Los anglosajones estructuraron sus sistemas jurídicos sobre la base de principios liberales: normas generales y abstractas, tomando en cuenta la producción dinámica y dispersa de la información en la sociedad, que se va determinado con el paso del tiempo. Esto se tradujo en Estados del civil law centralizados y codificadores, muy grandes, pero con sociedades civiles más débiles. Y tiene todo el sentido. Mientras más trabas burocráticas existan, mientras más normas complejas que nadie entiende se promulguen, será menos tentador para un inversor arriesgar su patrimonio en un país con este tipo de limitaciones.

V.- Conocimiento e Información en la Sociedad

La aproximación de la Escuela de Chicago al análisis económico del derecho buscó extraer conclusiones generales y pronósticos específicos al quehacer normativo. Así cumple una función descriptiva y predictiva para diseñar soluciones jurídicas a situaciones legales futuras29. Como podrá observarse, esta Escuela cae en la misma fatal arrogancia que los socialistas o intervencionistas: Creer que, con la información y los instrumentos que cuentan, pueden diseñar la sociedad ideal vía mandatos. Los sistemas de corte socialista se equivocan al pretender realizar este diseño mediante la colectivización de la propiedad privada; los de la Escuela de Chicago pretenden hacerlo mediante un conjunto de cálculos, formulas, y teorías del equilibrio, a fin de conseguir que el orden jurídico sea eficiente.

Ambas tradiciones consideran, de una u otra manera, que el Estado, mediante una planificación racional, puede llevar a cabo una utilización más eficaz o eficiente de los recursos económicos disponibles. No obstante, nadie tiene la capacidad de conocer la totalidad de recursos y la información necesaria para llevar a cabo semejante plan, y, por lo tanto, la planificación central resuelta cuanto menos imposible30.

Partamos preguntándonos, siguiendo la tesis de Hayek, ¿qué problema pretendemos resolver cuando tratamos de establecer un orden jurídico racional? Si se contara con toda la información relevante; si se tuvieran establecidas objetivamente las prioridades; y si se detentara un conocimiento absoluto de los medios y recursos disponibles para establecer ese orden racional, no existiría problema. Ahora bien, la dificultad estriba justamente en que no contamos con toda la información relevante para tomar todas las decisiones jurídicas racionales; no se pueden establecer prioridades objetivamente (dado que como hemos visto esta son totalmente subjetivas); y nadie cuenta con todo el conocimiento suficiente para organizar productivamente el orden social. Por tanto, la planificación normativa racional resulta imposible. No por un problema de capacidad técnica, sino por una limitación de acceso y procesamiento de información y conocimientos31.

A modo de ejemplo, el contexto procesal en general y del arbitraje internacional en particular ponen de manifiesto la ineficiencia del Estado y la regulación como medios de resolución de disputas adecuados. Tal como se ha puesto de relieve en una investigación reciente (por cierto, sumamente interesante)32 los tribunales públicos de justicia no cuentan con la capacidad de organizarse coactivamente desde el pedestal de la administración de justicia para resolver todos los conflictos de manera eficiente y productiva, justamente por las limitaciones señaladas.

Esto es trasladable a cualquier ámbito regulatorio, no solo en el de la resolución de disputas. Las razones son múltiples. Pasaremos a resumir las más relevantes33. (1) El conocimiento y la información dentro del orden social es de naturaleza privativa, dispersa y tácita; con lo cual, no es posible para ningún individuo hacerse de toda esa información de forma adecuada. (2) Este conocimiento e información es de carácter dinámico, pudiendo los individuos modificar sus proyectos de un día para el otro, generando información y conocimiento ex novo en todo momento; por ello, no es posible transmitir y hacerse con información que no existe o que, una vez obtenida, ya resulta obsoleta. (3) El volumen de la información, más aún con las tecnologías existentes, es de una cantidad tal que es imposible de concentrarla y procesarla. (4) La coacción de parte del Estado impide la transmisión y generación espontánea de esta información.

Es así como Hayek, con quien coincidimos, con relación al carácter disperso de la información en la sociedad, llegó a la convicción de la superioridad de los órdenes espontáneos sobre aquellos que son fruto de una dirección central34.

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