Por Carlos Rozen
BDO

Antes de comenzar a tratar el tema que titula el presente, consideramos importante conoceptualizar en foma sencilla “e-discovery”: Se refiere a cualquier proceso en donde la información digital es asegurada, localizada y buscada con la intención de usarla como prueba en un caso legal civil o penal. Si bien por diversas cuestiones de procedimiento de actuación ante la Justicia, en los EEUU e-Discovery adquiere considerable entidad, la problemática es aplicable en todo el mundo, y por ende también en nuestro país.

Particularidades de las redes sociales desde la perspectiva del e-Discovery

Sitos como Facebook y Twitter (por no mencionar una decena de otros tantos) están creando nuevos dolores de cabeza en los responsables de Compliance y departamentos de Legales de las compañías.

Sucede que las tradicionales formas de preservar documentación y reportes electrónicos no necesariamente funcionan en el ámbito de las redes sociales. Estas tecnologías que ya podemos llamar masivas merecen una nueva forma de concebir la manera de preservar las evidencias.

Mientras las redes sociales utilizan una forma similar de almacenamiento “ESI” (electronically stored information) o sus siglas en español “IAE” (Información almacenada electronicamente) que son de conocido tratamiento para los expertos en seguridad de la información,  los aspectos prácticos de cómo obtener esos datos, preservarlos y producirlos son muy diferentes. Y si hablamos de darles formatos para pretender que puedan ser tenidas en consideracióin como elemento probatorio ante la Justicia, el tema se complica significativamente.

Uno de los actuales retos que deben enfrentar los departamentos jurídicos de las organizaciones es hallar y reunir toda la información y  datos que hay que encontrar durante el “descubrimiento” (aclarando que al mencionar  “discovery” o “descubrimiento”  nos referimos a ese momento en el cual la organización debe hacerse de todos los elementos de prueba necesarios para presentar ante la Justicia. Bien saben los expertos en materia legal y en contabilidad e informática forense  qué ardua labor  representa este momento, más áun cuando se trata de recupero de datos en ambientes tecnológicos de mucha complejidad). 

La complejidad del caso

Cuando se trata de documentos más tradicionales, tales como archivos de Word, hojas de cálculo Excel, mensajes de correo electrónico, entre otros, y sin perjuicio de las particularidades en la legislación, doctrina y jurisprudencia de cada país, la determinación de que la información existe y la forma de recuperarla suele ser "bastante clara" para los entendidos en la materia, y muchas compañías cuentan con los conocimientos técnicos para hacerlo por si solas o mediante el apoyo de terceros expertos en informática forense.

Ahora bien,  cuando se trata de información publicada en alguno de los sitios de redes sociales, la información no está físicamente almacenada en la computadora del usuario, ni siquiera en los servidores de la compañía. De hecho, puede incluso no estar en los propios servidores de los titulares de medios sociales, sino que podrían hallarse en un sitio de propiedad de un tercero que suministra capacidad de almacenamiento de datos. Esto dificulta sustancialmente el tema:  la recuperación de estos datos se torna tan complicada que algunos sostienen que es “misión imposible” hacerse de la misma en la práctica. 

Si adicionalmente sumamos al problema de que cada país tiene sus propias leyes, el “exhorto” (pedido de información judicial o extrajudicial) podría ser muchas veces de naturaleza utópica.

¿Quién es el dueño de los datos?

Tampoco el facil de afirmar quién es el verdadero dueño de los datos e información obrante en las redes sociales. Esto representaría una odisea adicional si en un proceso judicial el país donde están alojados los datos (generalmente EEUU en las redes más importantes) y el país donde fueron cargados poseen legislación muy diferente o enfrentada entre sí.

Y como si esto fuera poco los sitios de redes sociales tienen derecho a borrar contenidos en determinadas situaciones, entre ellas, cuando se reiteran quejas o denuncias de contenidos no apropiados o uso de nombres o identidad sin el permiso adecuado.

Está claro que los expertos litigantes conocen muchos trucos y mañas. Por ejemplo podrían intentar tomar una captura de pantalla para documentar imágenes de contenido en el sitio que desean aportar como elemento probatorio. No obstante, esas imágenes son estáticas, y nunca pueden simular los efectos producto de mútiples funcionalidades y replica de información en nodos interconectados que una herramienta como el Facebook o LindedIn –por citar algunas- logran. Definitivamente lo que se muestra en una “foto” no es lo mismo que en la red social en acción (que en este caso representaría no una fotografía, sino un inagotable film).

"Debido a que cada uno de estos sitios es diferente, realmente a la fecha no exista una única solución para la conservación y recopilación de la información. Tampoco coinciden sobre el particular las opiniones de los expertos en materia legal.

Sucede que en la práctica, ante la existencia de un litigio, una organización requiere recopilar toda la prueba necesaria. Pero ocurre que en materia de redes sociales, el acceso es tan sencillo como que puede efectuarse desde cualquier rincón del mundo, con cualquier dispositivo conectado a internet (incluso desde un teléfono celular). Esto implica que además de la no tan pasada de moda captura de pantallas, la empresa debería adicionar como elemento importante toda muestra de que hizo su mayor intento para preservar la prueba electrónica.

Volviendo a las fuentes del control: El Ambiente de Control y las Normas de Ética y Conducta

Las empresas deberían instruir a sus empleados en un comunicado escrito que exprese claramente que el personal no debe utilizar los sitios de redes sociales para comunicar información que pueda ser potencial fuente de prueba en un litigio. Y en esta materia no existe un “check list” único (nos hubiera gustado publicar alguno como anexo al presente artículo). Al respecto nuestra mejor recomendación es que un experto aborde el tema, estudie cuidadosamente las particularidades de la industria, del negocio, y de sus actores, y luego entonces pretenda plasmar en párrafos claros las normas de conducta pertinentes. También debe tenerse en consideración que el tema no se restringe a empleados, sino que clientes, proveedores y otros terceros que se comunican o transaccionan con la organización podrían estar utilizando redes sociales para comunicarse con funcionarios internos.

Cada vez que se comprueben casos donde se desarrollen comunicaciones inconvenientes mediante redes sociales, se debe dar aviso a Legales para que aborde el problema a tiempo y analice cómo actuar antes de que ocurra un litigio.

Utilidad de la información contenida en redes sociales como evidencia para ser utilizada ante la Justicia:

En EEUU a partir del año 2006 comenzó a tener vigencia legal el proceso formal de “e-Discovery”, contemplando el recupero de la información electrónica y su presentación como medio de prueba. Sin embargo la ley aún no prevé cómo tratar la información contenida en redes sociales. Hoy los tribunales aplican su mejor interpretación de lo que hay escrito al ámbito de las redes sociales y pocas veces se ha tenido tanta incertidumbre como falta de consenso en la materia, donde fueron procedentes este tipo de pruebas o no (según los casos analizados).

Detallamos algunos ejemplos de cómo esta información puede ser esencial para dilucidar el fondo de la cuestión ante disputas llevadas a terreno judicial:

• Para preparar la estrategia
• Para apoyar investigaciones independientes (Ej. de peritos)
• Para preparar declaraciones
• Para mostrar hechos a jurados
• Para que los abogados y/o jueces puedan efectuar investigaciones
• Para preparar alegatos

Evidentemente la tecnología vinculada a las comunicaciones avanza inmensamente más rápido que los métodos para resolver disputas. Esto no es nuevo. Sucedió, sucede y sucederá. Lo preocupante es que cada vez la tecnología saca más cuerpos de ventaja a la ley.