Por Marcelo Piccardi -
Estudio Caselli

Los arts. 6º y 8º de la ley 25.156 obligan a que determinadas operaciones comerciales de concentración económica le sean notificadas a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, en virtud de la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas. La generalidad con la que ha sido redactado el texto normativo de estos artículos clave genera frecuentemente dudas a las grandes empresas sobre la necesidad o no de notificar determinadas operaciones.

La cuestión tiene especial interés para determinadas empresas que por las características de su giro comercial podrían verse compelidas a notificar constantemente operatorias de escaso interés para los fines reales de la ley. Esto es especialmente cierto en el caso de los centros comerciales o “shopping centers”.

La finalidad de la ley de Defensa de la Competencia es evitar distorsiones en el mercado, bajo la premisa implícita de que la competencia real entre los distintos prestadores de bienes y servicios lleva a reducir los precios al consumidor, favorece la calidad de los productos ofrecidos y evita abusos por parte de los empresarios.

El art. 6º de la ley determina las operaciones que generan concentración económica que son de interés de la ley. En el inc. b) se lista a las transferencias de fondo de comercio, que deberán ser notificadas a la Comisión “cuando la suma del volumen de negocio total del conjunto de empresas afectadas supere en el país la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000)”. Considerando que el propio valor de las empresas afectadas deberá ser considerado para el calculo de esta suma, es evidente que cualquier operación de este tipo superará fácilmente este límite cuando una de las partes intervinientes sea un centro comercial.

Sin embargo, entendemos que no estamos ante un contrato de transferencia de fondo de comercio en el caso de contratos de asignación de espacios que continuamente son suscriptos entre los centros comerciales y distintas empresas.

La ley 11.867 de transmisión de establecimientos comerciales e industriales, si bien parecería aplicarse solamente a casos de compraventa de establecimientos, no es concluyente en cuanto a que no pueda existir temporalmente transmisión de fondo de comercio mediante contratos de locación o de cesión de espacio en shopping centers.

En su art. 1º se establece lo siguiente: “Declárase elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías, nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.” (El destacado me pertenece).

La transmisión “por cualquier título” es un concepto lo suficientemente amplio como para permitirse dudar sobre si la autoridad de aplicación de la ley 25.156 entenderá que existe o no una transmisión de fondo de comercio en casos de alquileres, asignaciones de espacio o afines.

Al respecto, el Dr. Segovia Mattos ha dicho que “supongamos que un participante se va del shopping center y otro ingresa para utilizar el mismo local comercial, explotando una actividad similar o esencialmente equivalente. Hablamos de un supuesto en el cual no se transfiera marca, ni existencias en mercaderías, sino tan sólo —y de manera indirecta— el derecho al local. Entendemos que no habría transferencia de fondo de comercio, dado que el fondo de comercio es aquel bien o conjunto de bienes con potencialidad para potenciar los beneficios de una empresa, para atraer básicamente clientela. En este sentido, consideramos que no existe un valor llave propio de un local comercial individualmente considerado” (1).

Coincidimos con el criterio expuesto. Si bien en esta operatoria encontramos elementos que normalmente comprenden el llamado “fondo de comercio” (el que no es definido con claridad meridiana por la ley), no parecería existir, en la generalidad de los casos, la sinergia típica de la combinación de estos elementos.

El fondo de comercio es un conjunto particular de varios de los elementos detallados en el art. 1º de la ley 11.867, que tiene fuerza e identidad propia como para generar un plusvalor y una identidad independiente. Considerar que en un centro comercial existen numerosos fondos de comercio implicaría necesariamente reconocer la existencia de una gran cantidad de estos, con una particularidad que hiere de muerte esta posibilidad: los numerosos fondos de comercio pertenecientes a un mismo establecimiento resultarían fungibles entre sí. No solo realizamos esta afirmación ante la inexistencia de particularidades que diferencien un espacio de otro dentro de un shopping center, sino porque el propio contrato suele contemplar la posibilidad de reasignar el espacio asignado a otro dentro del mismo establecimiento sin cambiar la naturaleza del contrato.

Volviendo a la cuestión que nos interesa, es claro que las empresas tienen interés en tener plena certeza de estar actuando conforme a derecho a la hora de analizar la obligatoriedad de notificar una operación, no solo por la multa de un millón de pesos diarios en caso de mora, sino también porque la ley establece que la operatoria solo producirá efectos entre las partes y terceros una vez que la autoridad de aplicación se expida sobre la misma, autorizándola o no.

Creemos que no existe obligatoriedad de los centros comerciales de notificar a la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia cada vez que suscriben un nuevo contrato de asignación de espacios, ya que esta operatoria no constituye un supuesto contemplado en el art. 6º de la ley 25.156.

De todos modos, aún si estuviéramos ante la existencia de una transferencia de fondo de comercio, consideramos que debería excluirse de los supuestos de notificación obligatoria a este tipo de contratos, que siempre quedarán abarcados por el art. 8º de la ley en virtud del valor de la empresa dueña del centro comercial. Resulta dudoso que un contrato de asignación de espacio pueda tener en sí mismo una entidad tal que merezca el análisis de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia para evitar posibles concentraciones económicas. Decimos esto especialmente cuando la gran mayoría de las empresas que realizan sus actividades dentro de estos establecimientos se dedican a la venta de indumentaria y accesorios, un rubro donde suelen coexistir gran cantidad de actores en un marco dinámico y de competencia real.

(1)  SEGOVIA MATTOS, Eduardo. “La conexidad contractual en el marco del Shopping Center. Segunda parte”. La Ley Online, AP/DOC/407/2014.