La crisis desatada por la pandemia puso a prueba una vasta gama de contratos en vías de ejecución, o mejor expresado, la conducta de las partes ante este escenario. Si bien estamos en presencia de una situación sin precedentes, Argentina tiene experiencia en materia de emergencia contractual. Nuestra aplicación práctica del mito de Sísifo[1], hace que nuestro país recorra este camino una y otra vez, por un motivo o por otro, pero al parecer con mayores desafíos en las circunstancias actuales. Ese bagaje de experiencia práctica resulta en partes contractuales cada más avezadas y rápidas para alegar e invocar eximentes de responsabilidad o, desde el otro ángulo, para rechazarlas por supuesta ausencia de configuración exacta a pesar de que la realidad supere a los hechos.

En estas líneas referiremos a aquellos contratos en los cuales se admita que la ocurrencia de un caso fortuito o fuerza mayor dé lugar a una eximición de responsabilidad y propondremos el curso de acción que, a nuestro modo de ver, debe primar en un marco de actuación de buena fe.

En un contexto de emergencia e imprevisión como el actual, se impone el deber de realizar una correcta interpretación contractual del impacto del evento y la conducta que deberán adoptar las partes para afrontarlo. El análisis entonces debe ser secuencial. Los contratos, como regla general, se celebran para ser ejecutados de buena fe[2]. En los contratos de ejecución continuada nuestro sistema pregona la protección de su expectativa de continuidad, imponiendo a las partes el deber de adoptar medidas conducentes para sostener su vigencia y de modo equitativo[3]. En este mismo sentido, en los contratos de larga duración, “... La parte que decide la rescisión debe dar a la otra la oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin incurrir en ejercicio abusivo de los derechos.”[4]

Primero deberán dilucidarse las características especiales del caso acaecido para identificar el impacto específico en el contrato en sí y en sus prestaciones corrientes y pendientes.

Constituyendo el caso fortuito o fuerza mayor (ya que funcionan como sinónimos)[5] un evento extraordinario y no previsto o, que aun previsto, no puede evitarse, la parte que lo invoca deberá sostener asimismo la imposibilidad de cumplir. La mera verificación del caso fortuito no exime de responsabilidad de cumplimiento per se, sino que debe configurarse la imposibilidad del debido cumplimiento resultante del efecto del caso fortuito. Existen limitaciones al derecho emergente y genérico de eximición de la responsabilidad de cumplimiento, todas las cuales buscan encuadrar un ejercicio razonable y proporcionado de esta facultad que en definitiva aparece para romper el normal y esperado desenvolvimiento del contrato.

Aun así, el derecho contractual pugna por mantener el tráfico jurídico y salvaguardar los vínculos vigentes, con miras a preservar el bien común, ya que todo contrato se integra y forma parte del universo económico y social al cual pertenecemos. Es una tendencia que pretende evitar la adopción de soluciones drásticas y definitivas (inclusive, unilaterales), tal como la finalización del vínculo ante el caso fortuito, a menos que de este curso de acción específico se eluda justamente un daño mayor para las partes de la relación.

Una de las formas válidamente exigibles para impedir la ruptura del contrato es recurrir a herramientas que ofrezcan modos de preservar la relación, buscando readecuar las prestaciones a través de un ejercicio de esfuerzo compartido. El principio del esfuerzo compartido, en circunstancias como las actuales, no puede ni debe ser concebido como una opción facultativa de las partes, sino como una obligación, resultante de una prolongación de los principios de equidad y de la buena fe[6]. Se trata de un mecanismo concreto y disponible para cumplir con ese deber general. Ninguna de las partes debería, sin más, invocar el caso fortuito y resolver el contrato sin antes haber realizado y explorado el protocolo del esfuerzo compartido. Es una instancia de carácter necesario, pero de fracasar, brindará una protección en caso de disputas posteriores. Por el contrario, de ocurrir que una de las partes se niegue a transitarlo, ello otorgará a la contraparte mayores argumentos para sostener que la resolución operó debido a la falta de buena fe de la parte que alegó el caso fortuito, pudiendo haber existido alternativas para preservar la continuidad de la relación.

Probablemente, nuestro antecedente más latente en este ámbito es la normativa de emergencia pública dictada en el año 2002, con motivo de la pesificación forzosa de las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera sujetas a la ley argentina.

En ese momento las normas buscaban preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes[7], circunscribiéndose el ejercicio a practicar principalmente a la cuestión económica, derivado de la devaluación del Peso como consecuencia de la intempestiva salida de la convertibilidad imperante. Actualmente, el grado de complejidad es mayor ya que pueden darse otros factores además del económico (por ruptura de la cadena de pagos), tales como la imposibilidad de funcionar o la reducción brusca de la actividad, y la ausencia abismal de previsibilidad y certidumbre.

Por ello es que en estas circunstancias no debe recurrirse a abordajes que prescindan de los hechos y circunstancias particulares de la relación contractual, limitándose a concebir el esfuerzo compartido y el modo equitativo bajo un esquema de división en partes iguales de las prestaciones a ser cumplidas[8], ya que esa aplicación automática posiblemente conduzca a desacuerdos y a conflictos inconducentes entre las partes. No es ese justamente el espíritu ni la intención del principio del esfuerzo compartido ni tampoco brinda una solución eficaz ni funcional; en el mejor de los casos dilata un desenlace negativo. No existen fórmulas preestablecidas ni matemáticas para definir grados o porcentajes de cumplimiento o de realización de concesiones recíprocas ante el caso fortuito.

En las relaciones entre acreedores y deudores, las partes deberán incorporar pautas para comprender la situación de cada una de ellas, el impacto concreto del caso fortuito en la relación y la verdadera posibilidad de cumplir y el alcance, y de ese ejercicio resultará de qué forma podrá preservarse el vínculo contractual de modo equitativo. Y este proceso debe recorrerse con buena fe, debiendo documentar el intercambio, para poder esgrimirse con posterioridad, de ser necesario, que se activaron todos los esfuerzos razonables para preservar la continuidad del contrato.

De hecho, son infrecuentes las normas que ofrezcan una solución precisa y puntual a cómo actuar frente al caso fortuito. Una excepción en este sentido, y en principio a contrario sensu de la teoría del esfuerzo compartido, puede estar representada por el artículo 1203 del Código Civil y Comercial de la Nación, al establecer que dentro de un contrato de locación, el locatario puede cesar en los pagos mientras se encuentre impedido del uso y goce la cosa en virtud de un caso fortuito o fuerza mayor.[9] Esta norma podría ser también aplicable a los contratos innominados con objeto y finalidad sustancialmente similar[10]. En este ámbito la norma buscó proteger al locatario por sobre la aplicación del instituto del esfuerzo compartido (quizás por el tipo de relación contractual) y claramente ofrece –al menos durante el período de aislamiento obligatorio con motivo de la pandemia- una herramienta que preserva al locatario con un grado aun mayor al que le otorgó el reciente decreto 320/2020.

Este decreto dispuso el congelamiento de ciertos alquileres hasta el 30 de septiembre de 2020, pero en ningún caso liberó al locatario de su obligación de pago (a lo sumo la postergó). Y busca de algún modo instalar un standard de cumplimiento mínimo, para preservar las relaciones y proteger a ambas partes con un sentido equitativo –al menos eso se desprendería del sentido intentado por el legislador-. Es decir, el esfuerzo compartido parte del congelamiento, pero no de la cesación en el pago. Puede asumirse también que el decreto intenta regular principalmente situaciones contractuales en las cuales se resiente la capacidad de pago del locatario pero éste continúa en el uso y goce de la cosa.

La pandemia se traduce jurídicamente en la ocurrencia de un caso fortuito de dimensión y alcance aún incierto en cuanto a efectos y prolongación. Por el momento sólo se conocen y van conociendo sus efectos inmediatos. Por ello es que las partes deberán analizar las consecuencias y las aproximaciones de modo continuado, ya que de adoptarse acciones de carácter permanente posiblemente se fomente la generación de nuevos conflictos dentro del mismo caso fortuito. Se trata de circunstancias dinámicas cuya condición debe ser aceptada y obrar en consecuencia.

De hecho, es recomendable que adicionalmente a acordar sobre los términos y condiciones de una posible readecuación contractual, se convenga sobre las condiciones que son impactadas particularmente por la pandemia, para que en virtud de ellas las partes puedan a futuro coordinar y consensuar el cumplimiento y/o suspensión de determinadas prestaciones.

En estos momentos no debe obviarse que esta situación extraordinaria, más temprano o más tarde, pasará, y aquellas conductas adoptadas sin equilibrio o consenso (sin haber previamente transcurrido los caminos del diálogo), que generen daños que podrían haberse evitado o al menos mitigado, probablemente sean recurridas y revisadas judicialmente, a instancias de la parte que haya considerado que sus derechos fueron vulnerados[11]. En ese contexto, el sentido de urgencia y prioridades que hoy prevalece habrá sido superado, y serán valoradas y apreciadas las conductas de las partes que se hayan regido por criterios de reciprocidad, razonabilidad y proporcionalidad.

En conclusión, ante la pandemia y sus efectos en los contratos, algunas de las recomendaciones generales son las siguientes:

• La resolución contractual debe representar el último recurso, y no el primero.
• Mantener una comunicación constante y permanente con la contraparte, documentando luego por vías escritas (por ejemplo, correos electrónicos con minutas de lo hablado, mención a la vía de comunicación utilizada y personas participantes) lo que resulte del transcurrir de las conversaciones.
• No incurrir en propuestas u ofrecimientos sesgados que no contemplen las particularidades de la relación, ya que ello generalmente no presenta soluciones eficaces sino que además puede afectar negativamente las negociaciones.
• Evitar conductas inflexibles y que se exhiban prescindentes del contexto actual, ya que ello será interpretado como una violación del deber de buena fe.
• Interiorizarse y consultar sobre las circunstancias de la contraparte y como ha sido efectivamente impactada su operatoria por la pandemia.
• Desentrañar las causas concretas que determinan la imposibilidad de cumplimiento e identificar su impacto concreto en el contrato, y en particular, en las obligaciones propias dentro del mismo.
• Rescatar los beneficios de mantener la vigencia de la relación y las concesiones recíprocas que de ser adoptadas harían viable la continuidad en términos convenientes, en las circunstancias actuales.
• Distinguir las obligaciones que se encontraban en mora al momento de la ocurrencia del caso fortuito, y asignarles un tratamiento particular en función de la clase de prestaciones involucradas.
• Evaluar si se trata de actividades exceptuadas o no del aislamiento social, preventivo y obligatorio vigente hasta el 26 de abril.
• Distinguir las etapas de cumplimiento del contrato según su impacto y efectos durante la cuarentena total respecto de próximas etapas de flexibilización.
• Identificar posibles espacios temporales de suspensiones parciales en el cumplimiento de las prestaciones.
• De arribarse a un acuerdo, redactar con precisión el alcance de lo convenido para evitar generar nuevas discordancias. Tener en cuenta que un eventual levantamiento de las medidas restrictivas actuales puede ser dejado sin efecto a posteriori, si recrudece o rebrota la propagación del virus.

De igual forma que en el ámbito de la salud, debe intentar evitarse que el caso fortuito en los contratos generado por la pandemia, produzca un colapso contractual desembocando en incumplimientos masivos y terminaciones. Mediante el deber de buena fe y el ejercicio del esfuerzo compartido es probable que se logre “achatar la curva” de los incumplimientos para lograr preservar la continuidad de las relaciones mientras se transcurre la crisis sanitaria.