Por Luis Alejandro Rizzi

Ortega decía que en las revistas y libros jóvenes que recibía de Argentina encontraba poca precisión y mucho énfasis y más adelante refería que lo sorprendía la desproporción que suele haber entre la espléndida inteligencia del americano y el criterio que no es otra cosa que inseguridad en el manejo de las ideas.

Traigo esta reflexión a colación del fallo de la Corte en el “caso Clarín” que ocupa poco menos de 400 carillas, es decir casi doscientas páginas, lo que en mi opinión demostraría que se necesitó cantidad, peso de papel, para justificar el contenido del fallo ya que se abordaron temas que exceden el marco de la litis.

Sigo pensando que nuestros jueces escriben en demasía.

Volviendo a Ortega cabria preguntar ¿la Corte fue a las cosas…?

Si y no sería mi clara respuesta…

En este portal el 18 de junio y el 19 de julio pasados anticipé mi opinión en el sentido que la ley de medios 26.522 era constitucional en aquellos artículos cuestionados por el llamado “grupo Clarín” en especial los artículos 41 y 45 ya que el congreso legisló dentro del marco de sus atribuciones constitucionales, produjo lo que se llama “actos de gobierno” que son irrevisables judicialmente salvo casos muy extremos en los que se pudieran violar garantías constitucionales, que no es el caso del llamado  “Caso Clarín”.

Respecto al artículo 41 afirmábamos que establece como principio  la “intransferibilidad de las licencias” aunque prevé algunas excepciones. Como es sabido para el derecho administrativo, como lo enseñó Rafael Bielsa, “…equivale a una autorización, en el sentido de ejercer una actividad para la cual es necesario acreditar idoneidad técnica y moral en la formas que la ley establece. Por eso, agrega, se da “Intuitu personae” y es intransferible sin la anuencia de la autoridad que la concedió…”.

Este artículo no es más ni menos que la expresión de un acto de gobierno irrevisable en la instancia judicial, eso no quita que uno pueda o no estar de acuerdo, pero ello ya es una cuestión política ajena al derecho o mejor dicho a la jurisdicción.

Decíamos respecto a lo dispuesto por el art 45 de la ley que: “En el caso de la llamada ley de medios, la decisión del Poder Legislativo de fijar límites tanto a los prestadores que usen o no el espacio radioeléctrico, es una cuestión de naturaleza política y constituye un típico “acto de gobierno”  pero no afecta en principio ningún derecho ni garantía constitucional. 

Ese  modo de legislar podrá beneficiar o afectar a los actuales prestadores mas ninguno de ellos tiene derecho efectivamente adquiridos para que esa legislación anterior se convierta en eterna y no se pueda modificar.

Por ello en derecho  administrativo se admiten las revocaciones por razones de oportunidad o de interés general indemnizando los perjuicios que esa “revocación por oportunidad” le pueden generar al hasta ese momento beneficiario de la concesión para explotar o prestar un determinado servicio concedido bajo la forma de “licencia”.

La ley de procedimientos administrativos es muy concreta con relación a la vigencia de los “actos administrativos”, veamos el art. 18: “El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados”.

En lo que interesa es el último párrafo que hemos subrayado y que dispone la atribución del Estado para revocar “actos administrativos” que hubieren concedido derechos subjetivos a los administrados, en el caso el estado por medio de la autoridad de aplicación le concedió derechos subjetivos al “grupo Clarín” en el marco de la legislación vigente en ese momento.

Luego la legislación fue modificada disponiendo plazos para su adecuación y por tanto si la parte afectada, el administrado, no hizo la adecuación voluntariamente, la autoridad podrá hacerla de oficio y en ambos casos los perjuicios sufridos deberán ser indemnizados como lo dijo la Corte.

Por ello no compartimos el fundamentó del párrafo 56 cuando se afirma que en el caso no se dan supuestos de expropiación ni de revocación de actos administrativos por motivos de oportunidad mérito o conveniencia.

La Corte dice que en verdad la ley 26.522 en el art. 161 crea un sistema de “desinversión” por el cual los sujetos comprendidos se encuentran obligados a adecuarse al nuevo régimen legal.

Si así fuera ese artículo sería inconstitucional por no haber previsto un previo sistema indemnizatorio.

La Corte en el párrafo 58 se pierde en su propio laberinto o “énfasis” como diría Ortega, ya que afirma que “…las licencias de radiodifusión integran el concepto constitucional de propiedad…”, si ello fuera así la desinversión seria lisa y llanamente una expropiación y como tal se debería haber seguido el régimen de la previa indemnización aunque luego se pudiera discutir su monto.

Dice la corte con énfasis, “…cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condigna reparación en el sistema establecido (sic), pues en tales supuestos el menoscabo económico causado origina el derecho de restaurar la garantía constitucional vulnerada (artículo 17)”

Como vemos si la ley hubiera creado en ese articulo 161 un régimen de “desinversión” compulsiva, también se debió haber fijado un régimen indemnizatorio, ya que la “desinversión seria lo que la propia Corte llamó  “sistema establecido”.

En esa línea de razonamiento la Corte tendría que haber declarado inconstitucional ese artículo

En verdad insistimos creemos que la cuestión pasa por el derecho administrativo y si  la adecuación a la nueva ley causa perjuicios, éstos deben ser indemnizados. No está claro en mi opinión que eventualmente resulte viable o procedente una indemnización por lucro cesante.

La Corte dice en el párrafo 59 que de algún modo la ley contempla un sistema compensatorio al fijar un plazo y la posibilidad de transferir las licencias en exceso por un precio y  afirma que si aun hubiera un perjuicio para el ex licenciatario cabria reclamar una indemnización al estado con fundamento en la doctrina de la responsabilidad del estado por su actividad lícita. Este fundamento tampoco resiste el análisis ya que si hubo un precio, se supone que ese fue el precio de mercado y por tanto me pregunto ¿cuál sería en ese caso el perjuicio….?

No existe en nuestro régimen legal el derecho a un precio determinado, salvo que así se consideren los distintos sistemas de control de precios aplicados a lo largo de parte de nuestra historia económica.

Parecería que la cuestión fue enfocada desde el derecho privado cuando en verdad se trata de un tema de derecho administrativo.

Es correcta la afirmación de la Corte cuando dice que ese tribunal debe pronunciarse sobre juicios de validez constitucional y no de conveniencia que parecería fue la estrategia del “Grupo Clarín”, que de algún modo dijo esta ley no me conviene.

Según el resumen que hizo la corte al inicio de su fallo el “Grupo Clarín” alegó que el sistema de límites de licencias impuesto por el art 45…. “desbaratan la sustentabilidad operativa y económica de la empresa y en consecuencia esas restricciones afectan directamente la independencia de las demandantes así como la libertad de prensa y expresión que le aseguran la constitución…”

Insisto una vez mas parecería que el Grupo clarín alega un  derecho a la rentabilidad ya que según las pericias económicas y contable  producidas en autos, la aplicación de la ley las obligaría a las empresas a reorganizarse a fin de mantener su sustentabilidad (párrafo 32 fine) la que no se vería afectada. Parecería que la adecuación a la ley afectaría su rentabilidad, al efecto un poco mas arriba en ese mismo párrafo la Corte haciendo referencia al informe pericial dice en tiempo condicional que la adecuación a le ley… “…También podría ocasionar pérdidas en el valor patrimonial de las empresas y en la cotización de las acciones del grupo…”, pero estas eventuales consecuencias, que no se sabe si ocurrirán y en qué medida, son el riesgo de todo negocio en un sistema de economía de mercado.

Ninguna empresa ni ninguna persona pueden cuestionar una ley o una normativa porque su cumplimiento afecte sus resultados económicos.

Con ese criterio los traficantes de esclavos podrían argüir que la libertad de vientres los privó de ejercer un muy lucrativo negocio, pongo este ejemplo extremo para que se pueda comprender lo que en mi opinión constituyó un agravio inadmisible.

Creo que la cuestión merece otro análisis que podría ser materia de otro tipo de juicio y me refiero a lo que en doctrina se llama desviación de poder.

Esta noción “…se utiliza para caracterizar y definir un supuesto de actuación administrativa por medio del cual se persiguen fines, públicos o privados, que resultan distintos a los que la ley tuvo en mira al asignar competencia al órgano”, tal como lo explicó, entre otros, Gustavo Silva Tamayo.

No cabe duda que el estado en este caso ha incurrido en “…desviación de poder…” en su actuación administrativa y por los primeros anuncios hechos por la autoridad de aplicación esta conducta ilegal se acentuará y resulta obvio que ellos será materia de un nuevo fárrago judicial como ya lo anticipó el Presidente de la Corte públicamente.

En algún sentido la Corte ha hecho una advertencia en especial en el párrafo 74 cuando en una suerte de declaración de principios hace referencias a obviedades como la necesidad de que el órgano de aplicación debería actuar con criterio técnico e imparcial y libre de interferencias públicas o privadas (sic).

Cabe una duda sobre el porqué de esta afirmación de la Corte, acaso porque sufrió interferencias….quizás nunca tendremos la respuesta…

Por otra parte la imparcialidad del estado es uno de los supuestos del estado de derecho, era innecesario que la Corte lo recordara porque obviamente estaría juzgando o mejor dicho advirtiendo que ocurre lo contrario y ello sería muy grave en la voz del más alto Tribunal de la República.

¿Acaso la Corte quiso demostrar, insinuar o despejar algo…?

No lo sé.

Conclusión, estoy convencido que los artículos impugnados por el Grupo Clarín son constitucionales, creo que el fallo de la Corte incurrió en contradicciones y en exceso de énfasis y ello demostraría que hubo un desfase entre el manejo de las ideas y el criterio.

También estoy convencido que la vía del art 322 del CPCC no fue la vía idónea para cuestionar la ley 26.522.

Ahora la aplicación de la ley abrirá un nuevo capítulo y la Corte en ese sentido advirtió a las partes y a los tribunales inferiores, basta leer el “obiter dictum” del párrafo 74 cuyas consideraciones si bien suenan ingenuas por obvias, enuncian una doctrina y una garantía para la etapa de adecuación que diría que el estado puede llevar su libra de carne…sin derramar una gota de sangre…!

En otras palabras ojo con la desviación de poder.