Por Augusto C. Acuña
Estudio Acuña & Asociados

La figura del fideicomiso ciego es una herramienta creciente en su utilización y difusión para todos aquellos funcionarios públicos que desde el momento del ingreso a la función pública, buscan mostrar transparencia en la gestión de su patrimonio. Al no contar con una ley específica en nuestro país, veremos aspectos vinculados al fideicomiso ciego y los proyectos de ley que lo tratan.

En la regulación internacional, es una de las herramientas más utilizadas para que una persona del sector privado pueda mantener sus inversiones, inmuebles y otros instrumentos financieros al momento de iniciar actividades en el servicio público y, al mismo tiempo, evitar conflictos de intereses. Esta figura evitaría la existencia de conflictos de interés ya que el funcionario público quedaría “ciego” frente a los intereses que integran el fideicomiso, y de esta forma, no tendría conocimiento sobre sus inversiones, y, por lo tanto, sus intereses privados no deberían afectar sus decisiones en el mundo público.

En términos generales el fideicomiso ciego intenta garantizar que un tercero independiente (Fiduciario) administre los activos del fiduciante (en este caso el electo funcionario público), sin que éste tenga conocimiento sobre el movimiento de sus inversiones, siendo para ello clave el contrato de fideicomiso y el rol del Fiduciario.

La creación de un fideicomiso de administración para la gestión de los bienes que eran del funcionario e ingresan al patrimonio del fideicomiso, implica en primer lugar una clara separación patrimonial al crearse un patrimonio diferente del funcionario y de quien lo administra. Asimismo, el fideicomiso le ofrece al funcionario la protección patrimonial, ya que dichos bienes quedan exentos de  afectación por terceros; brinda seguridad jurídica al establecerse que se puede hacer con dichos bienes y sin dudas permite brindar transparencia sobre la gestión de los mismos.

La Legislación Argentina actualmente no posee una norma que regule la creación y funcionamiento de los Fideicomisos Ciegos, existiendo proyectos de diversos bloques, los cuales poseen características similares: Se determina la obligatoriedad de constituirlo si se poseen activos o bienes que podrían llegar a ser incompatibles con el cargo, se determina un listado de funcionarios obligados a constituirlo (De diversas jerarquías y de los tres Poderes del Estado), se define el conflicto de interés de manera amplia (sean titulares del total o  de parte del capital de empresas o sociedades comerciales proveedoras de bienes y/o servicios al Estado, o que presten servicios regulados por el mismo, o que realicen una actividad sujeta a autorizaciones, licencia, permisos o concesiones otorgadas por el Estado), diversos esquemas de designación del fiduciario, Prohibición de comunicación entre el Fiduciante (Funcionario Público) y el Fiduciario; se crea una autoridad de aplicación para la ley (Comisión mixta del congreso o comisión de Ética Pública) y por último establecen modificaciones al código penal generando un tipo penal al funcionario y otro para el fiduciario, entre otros aspectos.

La administración de los bienes de un fideicomiso ciego debe incluir todos los beneficios que pueden generar dichos bienes, como ser: dividendos, utilidades, rentas, etc., también está considerada la venta de algunos de esos bienes, por lo que el Contrato de Fideicomiso es clave en su funcionamiento, control y dinámica.

El Rol del Fiduciario es clave. En los proyectos de ley existen restricciones a la designación del tipo de fiduciario: Algunos solo establecen la posibilidad que sea una Entidad financiera, otros solo limitan la posibilidad que no sea una persona Humana, lo cierto es que la clave es que sea independiente. Que quiero decir con esto, que no sea ni una Persona Jurídica la designada cuando tenga o haya tenido vinculación con el funcionario, ni sea una persona humana dependiente del fiduciante. No creo positivo en limitarlo a entidades bancarias ya que ello no garantizan per se, cumplir con la condición básica de independencia.

Asimismo, resulta relevante que el contrato de fideicomiso establezca claramente las limitaciones, obligaciones y controles a los que estará sujeto el fiduciario mas allá de lo que hoy establece el Código Civil y Comercial (única norma hoy vigente al respecto). Esto permitirá  a los organismos de control administrativo contar con una mecanismo de rendición de la gestión del fiduciario (y por ende del patrimonio del funcionario), como asimismo ante el poder Judicial presentarse ante denuncias por delitos de tipo patrimonial o de incumplimientos de los deberes de funcionarios públicos.

En cuanto a las críticas, se encuentran, en primer lugar que la figura no garantiza la transparencia en la gestión del patrimonio, lo cual tiene sustento, ya que el fideicomiso por si no es ciego. Lo que garantiza que funcione correctamente es un buen contrato, un sistema de control de la gestión del fiduciario por un tercero y un fiduciario realmente profesional e independiente del fiduciante.

En Segundo lugar, se enumera como crítica el sistema de designación del fiduciario, ya que en la mayoría de los casos la determinación del mismo viene dada por la confianza que le puede brindar al fiduciante y no por criterios de independencia y profesionalidad. Esto se puede mejorar, estableciendo un mecanismo de selección, garantías para el ejercicio del cargo y buenos antecedentes y experiencia profesional del fiduciario determinado por un comité o tercero evaluador a los fines de recomendar su designación para el cargo.

En Tercer lugar, se critica que exista comunicación entre el fiduciante y el fiduciario mientras se encuentre ejerciendo el cargo público. Este es un aspecto sensible, que requiere otorgar facultades suficientes al fiduciario para la gestión del patrimonio, para que realmente el fiduciante (Funcionario Público) no intervenga por sí o por terceros en las decisiones de inversión del patrimonio del fideicomiso hasta su liquidación al retirarse del cargo.

Finalmente en cuarto lugar, la última crítica es la falta de acceso a la información por parte de los organismos de control al estado patrimonial del funcionario si se constituye el fideicomiso. Este sin dudas es un aspecto clave a prever en la conformación del contrato de fideicomisos y en una futura ley, ya que con la presentación de la rendición de cuentas anuales y un informe de gestión simple del fiduciario, se va a poder saber si el fiduciario cumplió con las condiciones previstas en el contrato, manteniendo al patrimonio del funcionario desvinculado de la gestión pública, cumpliendo toda la normativa fiscal, previsional y de ética pública aplicable.

Ante los crecientes casos de Corrupción, de negociaciones incompatibles con la función pública o el resguardo mismo que buscan los funcionarios de su integridad personal, la figura del fideicomiso ciego puede significar una buena alternativa. Esta herramienta por sí sola no garantiza nada, sino que es un mecanismo por el cual se podrá mitigar la posibilidad para el funcionario de mezclar su patrimonio con el del Erario Público.