1. Introducción y quid del asunto que trataré

El fallo “Pasquantino, et al. v. United States”, de antaño, es mundialmente conocido, sobre todo, por los efectos y las repercusiones que ha tenido —los cuales han trascendido las fronteras de los Estados Unidos, sentando un precedente de ampliación de la jurisdicción que a la sazón no ha sido modificado—[1].

En rigor de verdad, al día de hoy, con el avance y la aparición de fenómenos delictivos  cada vez más complejos, dinámicos, veloces, mutables y, sobre todo, transnacionales (p. ej., el delito internacional de financiamiento del terrorismo, el de lavado de activos, los ciberdelitos, las nuevas modalidades de defraudación, etcétera), aparece la necesidad —casi imperiosa, diría— de aplicar la ley penal de modo extraterritorial; es decir, de abordar estas cuestiones desde un ángulo más internacional[2].

Principio, el de la extraterritorialidad, que más allá de la definición que se considere más apropiada, consiste en la aplicación de la ley, en este caso de la penal, por parte de un tribunal determinado por fuera de los límites territoriales de su jurisdicción[3] y [4].

Principio que se contrapone con el de la territorialidad; el cual puede entenderse, por contraposición con el anterior, como la aplicación de la ley penal pura y exclusivamente a los hechos cometidos dentro de los límites del territorio que habrá de juzgar esos hechos en cuestión[5].

Pero decía, en lo tocante a los crímenes transaccionales, que lo que necesitamos en mi opinión es una perspectiva que refleje, siendo consecuentes con la naturaleza evolutiva de los crímenes modernos, una unidad de acción. Pues es evidente que si se desarticulan los órganos de poder, de contralor y de juzgamiento, no habrá otro resultado posible más que el avance, como vienen dándose, de estos delitos transfronterizos[6].

Y este fallo norteamericano, de un inconmensurable peso dentro de la jurisprudencia de aquel país, como expondré aquí, le ha dado un papel central a los Estados Unidos frente al resto del mundo; puesto que Norteamérica, al comenzar a extender más y más su jurisdicción por intermedio de este precedente, asumió un compromiso y un lugar central dentro de la comunidad internacional en la lucha por la prevención, el juzgamiento y el castigo de los delitos transfronterizos de más trascendencia (como los son el lavado de activos y el terrorismo y su financiación, por ejemplo). 

Pero, antes de comenzar con el análisis de los efectos de la sentencia en cuestión, repasaré rápidamente los hechos del caso. Tal como su nombre lo indica, las personas involucradas en el caso de referencia fueron Carl Pasquantino, David Pasquantino y Arthur Hilts, quienes habían sido condenados en primera instancia por el Tribunal de Distrito del Estado de Maryland. En concreto, fueron condenados por haber ordenado telefónicamente grandes cantidades de licor, a precio de descuento, a diversas tiendas de bebidas alcohólicas a lo largo de los Estados Unidos, y, luego, haberlo transportado hacia Canadá, evadiendo los elevados impuestos de importación que gravaban a las bebidas de esa clase. Finalmente, el licor ingresó a Canadá sin haber sido declarado ante las autoridades competentes, evadiendo aranceles aduaneros especiales que, en ese momento, habrían sido equivalentes a aproximadamente el doble del precio de venta del licor.

Todos los acusados fueron condenados en las instancias anteriores a la Corte Suprema por  la misma razón: por violar el estatuto federal de fraude electrónico[7]; que prohíbe el uso de cables interestatales para llevar a cabo “cualquier plan o artificio para defraudar o para obtener dinero o propiedades mediante pretensiones falsas o fraudulentas”[8].

Así las cosas, en segunda instancia, el Tribunal del Cuarto Circuito confirmó sus condenas, rechazando el argumento de los acusados de que su enjuiciamiento contravenía la regla de ingresos ordinarios del derecho consuetudinario (que prohíbe a los tribunales hacer cumplir las leyes fiscales de los soberanos extranjeros); para finalizar concluyendo que Canadá tenía derecho a recibir ingresos fiscales por ese licor contrabandeado, puesto que esos ingresos no percibidos eran “dinero de su propiedad”, de acuerdo con la normativa invocada.

Ante eso, los acusados apelaron nuevamente, y el caso llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos. Una vez allí, la Corte decidió, en abril de 2005, por cinco votos contra cuatro[9], que los acusados habían cometido “un complot para defraudar a un gobierno extranjero en la percepción de ingresos fiscales de su propiedad, lo cual viola el estatuto federal de fraude electrónico”[10].

Hechas las aclaraciones previas, analizaré brevemente las implicancias de la sentencia, separando el obiter dictum de la ratio diciendi y dando mi punto de vista sobre los efectos del fallo y las consecuencias actuales de este pese a su larga data.

2. La vigencia de una sentencia de un tribunal estadounidense cuyos efectos, aún hoy, pueden afectar al resto de los países de la comunidad internacional: La extraterritorialidad del derecho penal sancionatorio

Comúnmente, los Estados Unidos adoptan el principio del territorio (y, excepcionalmente, el principio de la nacionalidad pasiva o activa) para establecer la competencia de sus tribunales sobre los delitos penales en general[11]; sin embargo, la decisión de la mayoría de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso “Pasquantino” modificó drásticamente ese criterio: decidió extender la jurisdicción de sus tribunales penales para permitirles juzgar delitos económicos como el fraude.

En resumen, la Corte Suprema optó por ampliar la jurisdicción de su país cuando se verifique un interés razonable y fundado por delitos que hubiesen ocurrido en el exterior; pero, lo anterior, siempre y cuando en algún momento a lo largo del iter criminis haya habido algún punto de contacto —en ese caso, el sistema de comunicación— con ese país (v. gr., correo o teléfono)[12].

Ahora bien, a efectos de comprender cabalmente la importancia de la sentencia bajo análisis, corresponde traer a colación algunos antecedentes a este caso que fueron mencionados por la Corte en sus sentencia de abril del 2005.

En efecto, en el caso “Pasquantino” la Corte Suprema de los Estados Unidos tuvo que decidir sobre un conflicto de interpretación de la ley y de la jurisdicción aplicable, que había sido introducido por las defensas de los acusados, y que ya contaba con un precedente del Tribunal Federal de Apelaciones del Primer Circuito (el caso “Estados Unidos vs. Francis Boots et al.”) y con otro del Tribunal Federal de Apelaciones del Segundo Circuito (el caso “Estados Unidos vs. Trapilo et al.”).

La existencia de esos precedentes, por cierto, contradictorios entre sí, al final de cuentas provocó que los tribunales no lleguen a un acuerdo respecto de si el uso del correo estadounidense y de sus sistemas cablegráficos, en vistas a la comisión de un delito que casi en su totalidad ocurrió en otro país —Canadá—, era suficiente para que el tribunal estadounidense se quedara con la jurisdicción y la competencia sobre esos hechos que, de acuerdo con el United States Code, configuraban el delito de fraude.

En ese contexto, la Corte Suprema de los Estados Unidos invoca, en el caso “Pasquantino”, el mencionado principio de ubicuidad[13], para poder establecer, justificar y atraer la jurisdicción de sus propios tribunales, y, con ello, poder juzgar a los involucrados en ese fraude. Esto es, sin dudas, lo más destacable de la sentencia, ya que es lo que la vuelve sumamente importante no solo para los tribunales estadounidenses, sino también para el resto de los tribunales del mundo: con la adopción del principio de ubicuidad, los tribunales de los Estados Unidos comenzaron a invocar su jurisdicción a los fines de poder juzgar un caso determinado, aunque este no se hubiese cometido en el territorio de ese país —y así dejar a un lado así al principio de territorialidad—.

A tenor de lo dicho, con la adopción de los criterios de ubicuidad, en el hipotético caso de que algún tribunal de los Estados Unidos considerase que un delito que tuvo lugar en otro territorio que no sea el suyo tiene tan solo un elemento de conexión con su territorio, este último será motivo suficiente para que, en su carácter de tribunal competente, dicha judicatura reclame el juzgamiento de esos hechos y aplique la consecuente sanción, si finalmente la hubiese. Una parte del voto mayoritario en sumamente clara en este aspecto:

Aunque un enjuiciamiento como este requiere un tribunal Para reconocer la ley extranjera para determinar si el acusado violó la ley estadounidense, se puede suponer que al optar por enjuiciar, el Ejecutivo ha evaluado el impacto de este enjuiciamiento en la relación de esta nación con Canadá y concluyó que presenta poco peligro de causar fricciones internacionales. El argumento más amplio de los peticionarios de que la regla de ingresos evita dar efecto interno a decisiones políticas políticamente sensibles y controvertidas incorporadas en las leyes de ingresos extranjeros preocupa poco a la Corte. La presente acusación, si está autorizada por el estatuto de fraude electrónico, encarna la elección política de las dos ramas políticas del Gobierno, el Congreso y el Ejecutivo, para liberar las transferencias interestatales del uso fraudulento, independientemente del objeto del fraude. Tal lectura de §1343 da efecto a la elección de política considerada y, por lo tanto, no presenta riesgo de promover las políticas canadienses de manera ilegítima. Finalmente, la afirmación de los peticionarios de que los tribunales carecen de competencia para examinar la validez de esquemas fiscales extranjeros desconocidos no es convincente aquí. La ley extranjera no planteó una complejidad inmanejable en este caso, y la Regla Federal de Procedimiento Penal 26.1 brinda a los tribunales federales los medios suficientes para resolver cualquier problema de ley extranjera incidental que pueda surgir en los juicios por fraude electrónico[14].

A lo que se le suma, como corolario para encuadrar a la teoría de la ubicuidad invocada que estaban adoptando en ese momento y mediante la cual, ni más ni menos, convalidan la aplicación de normas canadienses en territorio norteamericano, la siguiente conclusión:

Finalmente, nuestra interpretación del estatuto de fraude electrónico no le da “efecto extraterritorial” […] Los peticionarios utilizaron cables interestatales estadounidenses para ejecutar un plan para defraudar a un soberano extranjero de los ingresos fiscales. Su ofensa fue completa en el momento en que ejecutaron el plan dentro de los Estados Unidos; “[E]l estatuto de fraude electrónico castiga el plan, no su éxito”. Estados Unidos v. Pierce, 224 F. 3d 158, 166 (CA2 2000); ver Durland, 161 U. S., en 313 (“El hecho significativo es la intención y el propósito”). Este elemento interno de la conducta de los peticionarios es lo que el Gobierno está castigando en este proceso, no menos que cuando procesa un plan para defraudar a una persona, una empresa extranjera, o a un gobierno extranjero que actúa como participante del mercado… En cualquier caso, el estatuto de fraude electrónico castiga los fraudes ejecutados “en o comercio exterior ”, 18 USC §1343 (2000 ed., Suplemento II), por lo que seguramente este no es un estatuto en el que el Congreso solo tenía“ preocupaciones internas en mente.” Small v. Estados Unidos…[15].

A partir de allí, vemos cómo el principio de ubicuidad actúa como fundamento para la atracción de la jurisdicción en casos extraterritoriales o transnacionales; pues, en el caso Pasquantino, en rigor de verdad, no se observa un nexo físico muy fuerte entre la conducta reprochada y el territorio estadounidense que se considera competente a partir del principio de territorialidad —de hecho, el nexo físico o material con los EE. UU. es amplio y hasta débil; pero sí se ve, por el contrario, uno causal—.

Aquella debilidad a la que aludí, en lo que hace al nexo material que establece la conexión para el juzgamiento de un hecho ante los tribunales estadounidenses, queda reflejada en el hecho de que, por ejemplo, un llamado telefónico —como en ese caso, o un correo electrónico o un simple mensaje de texto en tiempos más actuales— puede resultar “suficiente” para que un tribunal estadounidense se arrogue la jurisdicción sobre un caso determinado y lo juzgue a partir de sus propias leyes penales. Ello, a pesar de que el delito pudo haber sido cometido —prácticamente en su totalidad— fuera del territorio estadounidense.

Por supuesto que también se podrían arrogar la jurisdicción, los tribunales norteamericanos, aunque los acusados o las víctimas no sean ciudadanos estadounidenses[16]. Es más, la disidencia expresada por la juez R. Ginsburg pareciera indicarnos eso mismo:

Complementando el principio de que los tribunales normalmente deben esperar la instrucción del Congreso antes de dar a nuestras leyes un impulso extraterritorial, la regla de ingresos del derecho consuetudinario sostiene que una nación generalmente no hace cumplir las leyes fiscales de otra. Véase Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 U. S. 398, 448 (1964) (White, J., disidente) (señalando que “nuestros tribunales habitualmente se niegan a hacer cumplir las leyes fiscales y penales de un estado extranjero”); cf. Condado de Milwaukee contra M. E. White Co., 296 U. S. 268, 275–276 (1935). El Gobierno argumenta, y el Tribunal acepta, que los enjuiciamientos por fraude electrónico interno basados ​​en violaciones de la ley tributaria extranjera no implican la regla de ingresos porque el tribunal, aunque debe “reconocer la ley [tributaria] extranjera para determinar si el acusado violó la ley estadounidense, “Ante, en 18, sólo necesita" hacer cumplir "la ley extranjera" en un sentido atenuado” […] Sin embargo, como se discutió anteriormente, la conducta de los acusados ​​posiblemente cayó dentro del alcance de la §1343 solo por su propósito de evadir las leyes aduaneras y tributarias canadienses; despojados de ese propósito, ningún otro aspecto de su conducta fue criminal en este país. Ver supra, págs. 4-6… (“La condena de los acusados ​​en contra de la sección 1343 equivaldría… a la aplicación penal de las leyes fiscales y aduaneras canadienses”). Me parece inevitablemente obvio, por lo tanto, que esta acusación implica directamente la regla de ingresos. Es igualmente claro que el Congreso no se esforzó, al promulgar §1343, para desplazar esa regla[17].

En definitiva, lo anterior no hace más que confirmar el hecho de que le voto mayoritario en el caso bajo análisis, a criterio de la juez R. Ginsburg, está basado en nexos o conectores territoriales que son muy débiles (v. gr., una simple llamada o un correo) como para generar la atracción de la jurisdicción por cualquier hecho, sin que ello implique que los tribunales estadounidenses terminen por aplicar las leyes de otros países.

Con todo, ya desde el momento de su adopción, el fallo elegido ha generado repercusiones. La interpretación que se haga del principio de ubicuidad para la arrogación de la jurisdicción de los tribunales puede generar una incertidumbre y, más aún, una inseguridad jurídica enorme; pues podría ser muy fácil que una persona que esté en cualquier parte del mundo (fuera de los Estados Unidos) termine por ser juzgada en esa jurisdicción solo por el hecho de haber tenido “un contacto suficiente” con alguna de las redes de comunicación de ese país —con lo vago y genérico que puede ser ese “contacto”—.

3. Conclusiones: La necesidad de que estos criterios de extraterritorialidad sean implementados por los países con las legislaciones más avanzadas en la lucha contra el LA y el FT

A primera vista, parecería que se hace muy fácil para los tribunales estadounidenses atraer su jurisdicción sobre la gran mayoría de los crímenes que se suscitan en el mundo, si consideran que deben hacerlo por alguna razón que, incluso, puede no ser estrictamente jurídica.

En otras palabras, delitos de índole económico o fiscal (como “Pasquantino”), cuyo iter criminis haya acontecido sustancialmente en otras jurisdicciones que no sea la estadounidense, pueden terminar ante los tribunales de aquel país por cualquier razón. Pero esto no es algo necesariamente malo ni desatinado. Creo que, si se utiliza correctamente, es un argumento jurídico palmario para poder perseguir, juzgar y sancionar delitos transnacionales de gran porte.

Ahora bien, es cierto que las conclusiones de esa sentencia —esto es, la aplicación amplia o irrestricta del principio de ubicuidad para atraer el juzgamiento de un caso a los tribunales estadounidenses— puede ser por demás grave. Más si tenemos en cuenta que casi todas las comunicaciones y transferencias bancarias de carácter electrónico se realizan a través de redes con base en los Estados Unidos o sobre la base de bienes cotizados en dólares americanos.

En ese contexto, los tribunales de aquel país, so pretexto de estarse a la correcta aplicación del principio de ubicuidad, se pueden arrogan un poder abismal para hacer de las suyas y juzgar prácticamente a quienes quieran y por lo que quieran en sus propios tribunales —y no solo con sus propias leyes, sino también, como bien lo indicó la disidencia de la juez R. Ginsburg, con las leyes de otros países[18]—. Algo que, si es utilizado arbitrariamente —o con fines extrajurídicos— no puede ser aceptado bajo ningún punto de vista, dada la evidente inseguridad jurídica que ello traería aparejado.

Mas no creo que esa sea lo que la Corte Suprema norteamericana consideró al momento de interpretar el principio de ubicuidad tan abiertamente. Lo que veo en esa interpretación es una poderosa herramienta, que la Corte le da a los tribunales inferiores, para poder arrogarse la jurisdicción y el juzgamiento de casos de complejidad, con tintes transnacionales y con efectos nocivos para los Estados Unidos. Por ahí es por donde creo que hay que ir.

Obviamente, semejante libertad de acción puede llevarnos a equívocos. Sin dudas los habrán, y varios, pero eso no debe ser óbice para la utilización adecuada de un principio que parece emerger como una opción muy viable para combatir a los fenómenos delictivos transnacionales que hoy se dan con cada vez más frecuencia. Hasta los crímenes comunes como las estafas, los robos y los hurtos se han convertido, hoy día, con los avances de la tecnología y las comunicaciones, en delitos de características transnacionales.

Y es allí, justamente, en un mundo intercomunicado en el cual también aparecen los delitos y los crímenes —de cualquier tipo— en donde deben aparecer los países con las legislaciones más modernas y adelantadas para combatir, juzgar y castigar al crimen en general. Es ahí en donde el papel de los Estados Unidos, como pioneros en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo —sobre todo a partir de los ataques terroristas del 11/9, que han repercutido con enormidad en el conjunto de normas que aquel país sancionó desde entonces[19]—, los pone al frente de este compromiso asumido por la comunidad internacional (reunida a través de organizaciones como el F. A. T. F. y la O. C. D. E.).

Al final de cuentas, creo que le asiste razón al voto en disidencia, puesto que ante una “cuestión de difícil resolución” o  de “conflicto o tensión entre dos normas penales” —como en ese caso, en donde se pretende hacer extensiva la prohibición de la ley de fraude electrónico en beneficio de gobiernos extranjeros en pos de una más eficaz percepción de sus impuestos—, desde hace mucho tiempo que se viene sosteniendo que “debemos elegir la más [de las leyes penales en juego] dura solo cuando el Congreso ha hablado en un lenguaje claro y definido”[20]; lo cual, ciertamente, no sucedió en ese caso. Luego, va de suyo que el voto de la mayoría terminó, al interpretar las normas vigentes en ese momento y optar por ampliar su jurisdicción, arrogándose facultades legislativas que son propias del Congreso norteamericano, y que responden al deseo —no jurídico— de atraer a sus tribunales casos como “Pasquantino”[21], aún cuando eso implique tener que aplicar no solo las normas de penales de los Estados Unidos, sino también la de otros países, como fue Canadá en este caso.

Todo lo cual, como dije, no necesariamente, en el plano internacional actual (frente a delitos cada vez más complejos y globales), es algo malo. En efecto, es más una oportunidad que un yerro. Es una oportunidad si se aplica el criterio de extraterritorialidad de la ley de forma comedida, para los casos en los que realmente amerite hacerlo (dada su trascendencia, sus efectos nocivos o sus implicancias para los Estados Unidos, por ejemplo).  Y creo que el mundo debe valerse de este tipo de criterios para intentar —o al menos comenzar a hacerlo— combatir más eficazmente a los delitos transnacionales y al crimen organizado en general; pues es claro que aunque haya una abundancia normativa, como la hay hoy en día, el crimen transnacional sigue creciendo más y más; y no ha habido, a la postre, nada eficaz que la comunidad internacional haya podido hacer el respecto por fuera de la constante sanción de normas —tanto de soft law como de hard law—. Allí, como lo dice el título de este artículo, radica la importancia de este precedente norteamericano.