El 10 de febrero de 2025, la administración del Presidente de los Estados Unidos de América, Donald J. Trump, emitió una Orden Ejecutiva suspendiendo por al menos 180 días todas las investigaciones y acciones de cumplimiento de la Foreign Corrupt Practices Act, 15 U.S.C. 78dd-1 et seq. (“OE” y “FCPA”, respectivamente).

1. ¿Qué es la FCPA?

La FCPA es una ley federal de los Estados Unidos promulgada en 1977, cuya naturaleza jurídica se enmarca dentro del derecho penal y regulatorio. Su propósito principal es combatir la corrupción en el ámbito empresarial al prohibir el soborno de funcionarios extranjeros por parte de personas o entidades estadounidenses o sujetas a la jurisdicción de EE.UU., con el fin de obtener o retener negocios[i].

La FCPA tiene alcance global y se aplica también a las empresas que cotizan en bolsa en EE.UU. imponiéndoles estrictos parámetros contables, y haciendo responsables a sus directivos, empleados, accionistas y agentes por su cumplimiento. Tras las enmiendas de 1998, la ley también se extiende a empresas y personas extranjeras que, de manera directa o a través de intermediarios, faciliten o realicen pagos corruptos dentro del territorio estadounidense.

La aplicación de la FCPA está a cargo del Departamento de Justicia (DOJ) y la Comisión de Bolsa y Valores (SEC), encargados de imponer sanciones penales y civiles, respectivamente. El primero se centra en individuos y empresas locales, mientras que el segundo lo hace respecto de las empresas bajo la órbita de la SEC. Sin embargo, ninguna de las dos entidades se encuentra limitada por el accionar de la otra.

En una interpretación preliminar de la OE, cabría concluir que esta no afecta las acciones civiles iniciadas por la SEC. Las empresas sujetas a proceso ante la SEC deberían seguir respondiendo a las citaciones o demandas hasta que dicho organismo comunique directrices o instrucciones adicionales, y sus auditores deberían continuar denunciando las infracciones que tengan un efecto material en los estados contables de una empresa cotizante.

Para acceder a una base de datos completa de casos de la FCPA se puede visitar el sitio web de la SEC, que mantiene un registro detallado de las acciones de cumplimiento relacionadas con la FCPA. Asimismo, la Stanford Law School ofrece una base de datos interactiva y actualizada sobre casos de la FCPA, proporcionando estadísticas y análisis detallados de gran interés[ii]. 

2. ¿Cuál es el propósito de la OE?

A través de la OE el Poder Ejecutivo busca limitar la aplicación (a su criterio) excesiva e impredecible de la FCPA, argumentando que ha perjudicado la competitividad de las empresas estadounidenses al restringir prácticas comunes entre sus competidores internacionales. Plantea también que la sobrerregulación de la ley ha generado desventajas estratégicas en sectores clave como minerales críticos, puertos de aguas profundas e infraestructuras, todos ellos esenciales para la seguridad nacional. Finalmente, sostiene que la expansión de la FCPA ha invadido la autoridad presidencial en política exterior (Artículo II de la Constitución Federal) y ha sobrecargado tanto a las empresas como a los recursos de cumplimiento de la ley, lo que justifica su revisión y la adopción de nuevas políticas[iii].

3. ¿Qué conlleva la OE?

Durante el plazo de 180 días desde la emisión de la OE, el que podrá ser extendido si el Procurador General lo considera adecuado, este deberá:

(i) Suspender el inicio de nuevas investigaciones o acciones de cumplimiento bajo la FCPA, salvo que determine que corresponde hacer una excepción en un caso particular;

(ii) Realizar una revisión exhaustiva de todas las investigaciones y acciones de cumplimiento en curso bajo la FCPA, y tomar las medidas necesarias para reestablecer los límites adecuados en su aplicación, asegurando que se respeten las prerrogativas presidenciales en materia de política exterior.

En contraposición, las investigaciones y acciones de cumplimiento que se inicien o continúen luego de la emisión de las nuevas directrices o políticas deberán regirse por dichas directrices o políticas y requerirán la autorización expresa del Procurador General.

(iii) Emitir nuevas directrices o políticas, según corresponda, con el fin de garantizar el ejercicio adecuado de la autoridad del Presidente bajo el Artículo II de la Constitución Federal para conducir las relaciones exteriores, priorizar los intereses de Estados Unidos, mejorar la competitividad económica del país frente a otras naciones y optimizar el uso de los recursos federales en la aplicación de la ley.

(iv) Una vez emitidas las nuevas directrices o políticas conforme el Procurador General evaluará si se requieren medidas adicionales, incluyendo acciones correctivas en relación con investigaciones o procesos previos que hayan sido inapropiados. En caso de ser necesario, implementará las acciones correspondientes o, si la situación requiere intervención presidencial, recomendará las medidas pertinentes al Presidente.

Cabe destacar que la OE no deroga la FCPA ni afecta la vigencia de otras leyes estatales o internacionales contra la corrupción. Además, EE.UU. sigue obligado por tratados internacionales de lucha contra el soborno transnacional.

4. El Impacto de la OE en el mundo de los negocios.

Hasta tanto el Procurador General emita las nuevas directrices interpretativas y de fondo de la FCPA, la OE plantea más interrogantes que respuestas. Sin embargo, conceptualmente, es dable percibir el impacto presente en los negocios internacionales a partir de ciertas premisas tales como:

• La reducción de investigaciones y sanciones, atento a que el DOJ no iniciará nuevas investigaciones ni procesarán casos en curso, salvo excepciones justificadas.
• El posible debilitamiento del marco regulatorio. Si la suspensión se extiende o da lugar a una reforma menos sólida de la FCPA, la aplicación de la ley podría tornarse más flexible, reduciendo así su capacidad disuasoria. Sin embargo, esto debe considerarse en el contexto de los compromisos y las normativas internacionales y estatales que EE. UU. mantiene, así como el hecho de que la corrupción sigue siendo un delito punible.
• Las ventajas competitivas de empresas estadounidenses. Las empresas de origen estadounidense podrían beneficiarse de una ventaja competitiva en mercados internacionales donde ciertas barreras regulatorias se suavicen o desaparezcan.
• La incertidumbre jurídica sobre procesos en curso. La suspensión genera incertidumbre sobre la evolución de los casos pendientes y las estrategias de cumplimiento, lo cual plantea desafíos para las empresas en cuanto a sus estrategias de compliance y la necesidad de procurar un asesoramiento legal específico.
• La necesidad de ajustar los programas de compliance. La flexibilización de controles y programas internos podría ser una respuesta a la situación, aunque ello conlleva el riesgo de incrementar problemas reputacionales y operativos.
• Las posibles tensiones diplomáticas. La aplicación de nuevos marcos normativos podría generar fricciones diplomáticas entre diferentes países y mercados.
• Las potenciales restricciones sobre inversores institucionales. La suspensión de un marco regulatorio estable podría restringir las inversiones de instituciones, ya que la falta de gobernanza corporativa clara podría afectar la transparencia y seguridad jurídica de sus negocios.

5. Conclusiones preliminares.

En el contexto actual de cambios geopolíticos y con la llegada de la OE, es esencial que las empresas con vínculos con funcionarios de gobiernos extranjeros, partidos políticos u organismos internacionales eviten tomar decisiones apresuradas respecto de sus programas anticorrupción. Es aconsejable que mantengan y fortalezcan sus programas de cumplimiento y prevención de la corrupción, a la vez que revisen los riesgos asociados a sus operaciones transnacionales en el nuevo contexto.

Es importante subrayar que, a pesar de la suspensión temporal de la aplicación de la FCPA bajo la OE, las empresas multinacionales bajo su órbita siguen estando sujetas a las normativas anticorrupción de los países donde operan. De hecho, las autoridades regulatorias en estas jurisdicciones podrían intensificar sus esfuerzos en la lucha contra la corrupción como respuesta a la situación actual.

Los controles internos de compliance, junto con la convicción sobre su importancia y cumplimiento, no solo generan valor y reconocimiento intangible para las empresas, sino que también son fundamentales en la gestión de riesgos reputacionales. Ignorar o relegar estos principios, incluso de manera temporal, puede acarrear consecuencias negativas a largo plazo. Más aún, si se desmantelaran con el propósito de aprovechar una determinada interpretación de la OE, su restablecimiento podría volverse complejo e incluso contradictorio, especialmente ante posibles modificaciones en el marco normativo de la FCPA.

Con el correr del tiempo, y según las directrices que emita el Procurador General, sabremos si el terreno de juego queda equitativamente nivelado o si, como dice el saber popular, “la cancha está inclinada”.