La ley 23.091 de Locaciones Urbanas fue promulgada en 1984 (la “Ley”).   El artículo 8 de la Ley (el que estaba dentro del capítulo de las locaciones destinadas a vivienda) preveía que pasados los primeros 6 meses de la locación, el locatario podía resolver el contrato, pagando al locador un mes y medio de alquiler si la resolución tenía lugar dentro del primer año de locación, y de un mes si la resolución tenía lugar pasado el primer año.  Y el artículo 29 remataba disponiendo que “las disposiciones de la presente ley son de orden público”.  Es decir, las partes no podían acordar algo distinto.

En 1997 se promulgó la ley 24.808 que agregó el artículo 29 bis a la Ley y extendió los efectos del artículo 8 de la Ley “a los restantes destinos locativos previstos en la ley”.

Esto fue una suerte de golpe de gracia para muchas inversiones inmobiliarias comerciales: al permitir al locatario dejar el inmueble cuando quisiera, pagando una indemnización relativamente pequeña (un mes de alquiler lo es), el locador (inversor inmobiliario) quedaba absolutamente desprotegido.  Esto se agravaba en épocas de crisis, en las que los locatarios resolvían sus locaciones y salían a la búsqueda de alquileres menos costosos.  Edificios enteros quedaban vacíos, lo que desalentaba la inversión inmobiliaria.  Sólo para describir esta situación: la vacancia de oficinas AAA en 2002 fue del 25% (una enormidad), mientras que en la actualidad es sólo del 4%.

Si se quiere, desde el punto de vista de las locaciones residenciales el artículo 8 de la Ley era entendible: no es incorrecto proteger a las familias de los vaivenes que puede traer la vida, entre los que se incluye tener que dejar la casa por una más chica o más grande, o bien mudarse de Provincia. Nadie está exento de esos avatares.  Y muchas veces sin previo aviso.

Pero el mundo de los alquileres comerciales es distinto.  Se trata del riesgo empresario del que estamos hablando.  No es justo trasladar todo el riesgo sólo para un lado.  En especial, cuando se trata de alquileres donde el poder de negociación de las partes es similar.  Es decir, si IRSA (mayor desarrollador e inversor inmobiliario del país) alquila una oficina en uno de sus edificios a Coca-Cola (sólo por mencionar al prototipo de empresa multinacional), no es justo que si esta última resuelve anticipadamente el alquiler pueda dejar el edificio pagando sólo un mes de alquiler.  En otras palabras: no es lógico que el Estado (por medio de una ley) “proteja” a Coca-Cola y “castigue” a IRSA y al resto de los inversores inmobiliarios.  Esto simplemente no es necesario.  Y aparte, es distorsivo.  El Estado debería dejar que las partes, cuando hay poder de negociación similar, acuerden la salida anticipada como quieran (o puedan).  Y si no llegan a un acuerdo, que el locatario busque otro alquiler donde pueda acordar una salida de su agrado. Así debería funcionar el mercado.

En Agosto de 2015 entró en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, el que no sólo derogó el “viejo” Código Civil y el “viejo” Código de Comercio, sino también la Ley.  Al derogarse los viejos códigos quedaron sin efecto junto con ellos 150 años de jurisprudencia y 150 años de doctrina.  Por lo que aún estamos a la espera de ver, en la gran mayoría de los temas, la interpretación que les dará la jurisprudencia.

Las normas principales de la Ley, con matices o diferencias no sustanciales (salvo en lo referente al plazo de duración del contrato), fueron replicadas en el nuevo Código.  Incluyendo el artículo 8, el que fue replicado en el artículo 1221 del nuevo Código. 

Sin embargo, hay un detalle que no puede soslayarse: en ninguno de los artículos que el nuevo Código dedica al contrato de locación se prevé que la normativa relativa a locaciones sea de orden público, como sí lo decía expresamente la Ley.  Con lo que aquí cobra suma importancia lo que pueda interpretar la jurisprudencia, en especial en lo referido a locaciones comerciales.  En ese sentido, ya que no se aprovechó la “oportunidad histórica” que nos brindaba el nuevo Código de enmendar esta situación injusta con los inversores inmobiliarios comerciales, ahora la jurisprudencia nos puede dar una nueva oportunidad.

De lo que pudimos ver, hasta el momento no ha habido fallos que hagan mención a esta cuestión puntualmente.  Ha habido sí, un expediente “V. S.A. c/ D.S.A. y otro s/ daños y perjuicios” resuelto por la Sala E de la Cámara Civil en el mes de junio de 2017.  En esta sentencia, la Sala E falló sobre la resolución, en 2008, de un contrato de locación comercial suscripto en 2004.  Por las fechas involucradas, la Cámara aplicó la Ley y no el nuevo Código.  De hecho, en el fallo se puso énfasis en el “orden público” previsto en la Ley.  Pero nos quedamos con las ganas de que el tribunal adelantara su opinión -al menos solapadamente- sobre cuál hubiera sido la resolución del caso si se aplicaba el nuevo Código… 

En efecto, ¿qué ocurriría si a la luz del nuevo Código el locador y el locatario, en una locación comercial donde las partes tienen el mismo poder de negociación, pactan que el locatario no sólo puede resolver el contrato anticipadamente, sino también acuerdan una indemnización mayor que la prevista en el artículo 1221 del nuevo Código?  No debería pasar demasiado tiempo hasta que tengamos la respuesta.

Si uno analiza la legislación comparada en América (Brasil, Perú, Chile, Uruguay, México, Estados Unidos y Bolivia), Europa (Alemania, Francia, España, Italia, Finlandia, Austria, Suiza, Polonia) y Asia (Dubai), uno puede ver que en ninguno de dichos países la indemnización por terminación anticipada de locaciones comerciales está pre-regulada por ley como en nuestro país; es decir, las partes pueden libremente acordar lo que ellos quieran.  Lo que es, creo, lo correcto y recomendable para permitir el desarrollo y crecimiento del mercado inmobiliario: en la generalidad de los casos, cuando el Estado interviene en el mercado se generan distorsiones artificiales y se logra el efecto contrario al que se busca.

Para finalizar, es preciso mencionar que en estos momentos se está analizando un proyecto de reforma al Código Civil y Comercial de la Nación que prevé la modificación del artículo 1221 del nuevo Código.  En síntesis, se prevé que el contrato de locación -tanto residencial como comercial- podrá ser resuelto anticipadamente si su valor no excede un monto determinado de UVAs mensuales, de no muy alto impacto.  Para el resto de los contratos se aplicaría la regla de la libre disposición de las partes tanto para convenir los términos de la resolución anticipada como para consensuar la respectiva indemnización.  Es decir, se protegería a los locatarios “pequeños” y se dejaría la libre contratación para los locatarios de mayor “poder adquisitivo”.  No deja de ser una buena salida para empezar a resolver esta cuestión, que como se expuso, obstaculiza el normal crecimiento de la inversión inmobiliaria.