La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal denegó una medida cautelar tendiente a obtener la cobertura integral de un tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con ovodonación en el instituto elegido, ante la falta de creación del registro que prevé el artículo 4 de la Ley 26.862 de establecimientos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.

En la causa “M. L. M. A. y otro c/ Medicus S.A. s/ amparo de salud”, el juez de grado rechazó la medida cautelar solicitada por los actores a fin de obtener la cobertura integral de un tratamiento de fertilización in vitro por técnica ICSI con ovodonación en el instituto Procrearte.

El magistrado argumentó que aún no se había creado el Registro que prevé el artículo 4° de la ley 26.862 y en que tanto su constitucionalidad como la de su decreto reglamentario -956/13- están discutidas, por lo que no consideró acreditada la verosimilitud del derecho de los actores. 

Tal decisión fue apelada por los actores, quienes alegaron que su derecho surge de las disposiciones de la ley 26.862 que analizan y de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso "Artavia Murillo".

En tal sentido, los recurrentes expusieron en sus agravios que la creación de los registros no es responsabilidad de los beneficiarios sino de las autoridades, agregando que para el caso que no sean creados en un plazo razonable, resulta aplicable la reglamentación del artículo 8 en cuanto a que la morosidad de la autoridad de aplicación no implicará dilación alguna en la aplicación inmediata de las garantías que establece la ley.

Los magistrados que integran la Sala I recordaron en primer lugar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que “la innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431; 319:1069 y 321:695)”.

En tal sentido, los magistrados remarcaron que “el análisis de la verosimilitud del derecho, aun con este alcance preliminar, también llamado "superficialidad del conocimiento judicial" (cfr. Palacio, L.E., "Derecho Procesal Civil", tomo VIII, pág. 47), que configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional”.

Sentado lo anterior, el tribunal ratificó la decisión del juez de primera instancia fundada en la falta de creación del Registro que prevé el artículo 4° de la ley 26.862.

En la resolución adoptada el 6 de mayo pasado, los Dres. María Susana Najurieta y Fernando de las Carreras puntualizaron que “el mencionado precepto dispone el deber de inscripción en ese registro único de los establecimientos médicos donde funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones”, mientras que la reglamentación del art. 8° establece que “en caso que en la técnica de reproducción médicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos deberán provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos en el Registro Federal de Establecimientos de Salud”.

La mencionada Sala concluyó que lo expuso constituyen “requisitos establecidos para el ejercicio adecuado del poder de policía del Estado en la materia, cuya importancia y trascendencia social no puede sin más”, dejando en claro en relación a este punto, que la actora no ha impugnado la constitucionalidad de estas disposiciones.