Existe una asimetría entre lo se escribe desde el Derecho Administrativo y la doctrina iusambientalista en lo que respecta a la Responsabilidad del Estado por Omisión.  La doctrina administrativista la estudia y analiza desde siempre; mientras que la doctrina cuantitativamente dominante en el Derecho Ambiental argentino (conformada por las corrientes “expansiva” y “ecologista”, ver Nota al Pie:[1]) la silencia.    

La Responsabilidad del Estado por Omisión en materia ambiental se verifica en las siguientes situaciones:

A) Cuando el Estado no invierte lo razonablemente necesario en “prestaciones” ambientales (como los “servicios públicos ambientales” de distribución de agua y desagües cloacales; y gestión de residuos sólidos urbanos y saneamiento lato sensu); y

B) Cuando el Estado incumple o cumple defectuosamente sus “funciones” ambientales (como las de planeamiento y poder de policía). 

De eso no se habla: casi no hay artículos, ni libros.  Menos aún, disertaciones, ponencias, preguntas y debate.  Es sabido que la mayoría de la doctrina “expansiva” y “ecologista” se escribe desde el sector público y la academia.  Pero eso no basta como explicación.  Para soslayar la Responsabilidad del Estado por Omisión en una materia como la ambiental se requiere, además, un sesgo ideológico exageradamente “estadocéntrico” (soterrado o explícito) y/o una menguada independencia profesional. 

Pero no se puede tapar el cielo con la mano: el 28 de marzo de 2023, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) colocó los reflectores sobre la Responsabilidad del Estado por Omisión en materia ambiental.  Bastó para eso con una sentencia interlocutoria –apenas un pedido de informes- en el marco de un amparo ambiental que apunta a los deberes del Estado respecto de la gestión de los ecosistemas, específicamente en el marco de la minería del litio.  Dicha sentencia interlocutoria también constituye una alerta extrapolable a todo el sector minero y a las actividades productivas en general.  A ella nos referiremos más abajo.

Las corrientes “expansiva” y “ecologista” atribuyen las culpas –muchas veces justificadamente- a “las empresas” (aunque la comunidad empresaria no constituye un todo homogéneo …).  Sin embargo, miran hacia otro lado cuando el Estado es el contaminador o el incumplidor.  La misma doctrina que acalla la responsabilidad estatal, piensa el Derecho Ambiental -con intensidad variable- en términos de "buenos y malos", de "poderosos vs. débiles" y de "pudientes vs. desposeídos".[2]  Tal como indica Siano, eso desprestigia al Derecho Ambiental y reduce su utilidad para resolver los problemas que se le presentan.

El siguiente contrapunto ilustra la pobreza de esa ética reduccionista y maniquea:

A) Por un lado, un conocido autor “ecologista” dictaminó que: "Normalmente el daño ambiental lo provocan sujetos con poderío económico, muchas empresas transnacionales, con recursos humanos y equipos técnicos, infraestructura, personal a sueldo (abogados, empleados, técnicos, etc.), sin olvidar la posibilidad de lobby, los "contactos" entre muchas otras ventajas".[3]

B) Por otro lado, un importante funcionario público admitió valientemente que:  "Sólo el 5 % de la contaminación del Riachuelo y su cuenca proviene de las industrias. El 95% de la contaminación del río tiene que ver con vertidos cloacales y a eso hay que sumarle el problema de los residuos sólidos urbanos".[4]

El contrapunto muestra como los “buenos” y los “malos” se encuentran muy bien repartidos entre el Estado y el sector privado: lo contrario a lo que se pregona desde prejuicios ideológicos que favorecen –e incluso excusan, o hasta promueven- la “naturalización” de la omisión y desinversión estatal en materia ambiental.

La corriente doctrinaria del Derecho Ambiental argentino que denuncia insistentemente la omisión y la desinversión estatal es la “compatibilizadora”[5], cuyos miembros escribieron los mejores trabajos sobre éste tema.[6]

La Responsabilidad del Estado por Omisión en materia ambiental

La desinversión en prestaciones estatales (“servicios públicos ambientales”) es un factor central de daño al ambiente, contaminación y menoscabo al derecho a la calidad de vida y los Derechos Humanos (DDHH) de la población. 

No hace falta decir en voz baja que el Estado es el mayor contaminador del país.  En efecto:

A. Por causa de la desinversión estatal vinculada con el servicio de distribución de agua potable y desagües cloacales, en nuestro país las ciudades son las principales contaminadoras de los ríos.[7] 

B. En materia de saneamiento y gestión de RSU, nadie puede negar el hecho de que, a pesar de que las décadas y los gobiernos pasan, en nuestro país el “basural a cielo abierto” es siempre la regla y nunca la excepción.[8] 

C. A lo arriba expresado sobre los “servicios públicos ambientales” debemos agregar lo concerniente a los enormes pasivos ambientales dejados por el Estado “empresario” que permanecen sin ser remediados, comenzando por los de la antigua YPF estatal.[9]

Sin embargo, nos concentraremos a partir de ahora en la otra cara de la Responsabilidad del Estado por Omisión en materia ambiental: el incumplimiento de las funciones estatales, en particular el incumplimiento de la función de planeamiento (la función estatal vinculada con el poder de policía ambiental tendrá que quedar para otra oportunidad …).  La CSJN hizo foco en ésta faceta de la responsabilidad estatal en la sentencia interlocutoria de fecha 28 de marzo de 2023 que comentaremos abajo.

La causa “Comunidad Aborigen Santuario de Tres Pozos”

La Comunidad Aborigen Santuario de Tres Pozos y la Fundación Ambiente y Recursos Naturales (FARN), promovieron un amparo ambiental contra las provincias de Salta y Jujuy y el Estado Nacional.[10]  Los demandantes pretenden examinar que tan “racional” sería el “uso racional” en el caso de la exploración y explotación de litio y borato en la Cuenca Hídrica de Salinas Grandes-Guayatoc (cuenca interjurisdiccional, compartida por ambas provincias).  Todo ésto en el entendimiento de que “uso racional” implica equilibrio adecuado entre producción y conservación.

Los principales planteos formulados -en particular contra Salta y Jujuy- son: 1) ¿Tienen una Línea de Base de la Cuenca Hídrica Salinas Grandes-Guayatoc?; 2) ¿Cuentan con una Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) orientada al ecosistema y la actividad (minería del litio y borato), que contemple también los impactos culturales y sociales?; 3) ¿Consideran el impacto acumulativo de cada petición de explotación?; y 4) ¿Llevan adelante una gestión conjunta e integral de toda la Cuenca?

Un primer interrogante queda flotando en el aire: si esos deberes estatales faltaran, ¿los proyectos privados podrían avanzar, sin saber a qué atenerse, con los resguardos ambientales apropiados? 

Por cierto, la CSJN no dispuso la suspensión de la ejecución de los permisos ya otorgados, como pidieron los demandantes.  Tampoco se pronunció acerca de la medida cautelar solicitada para suspender nuevos permisos.

Sin embargo, asoma un segundo interrogante (la pregunta “del millón”): ¿qué sucederá después de que la CSJN examine la información que recibirá -especialmente de Salta y Jujuy- (en caso de que –claro está- la misma haya sido realmente producida)?

La sentencia interlocutoria anticipa que, si hubiera derechos que estén siendo violados, correspondería que la CSJN adopte “medidas conducentes” para garantizarlos; y que eso no debe ser visto como una intromisión indebida del Poder Judicial, porque en definitiva se trata de tutelar derechos.

El tercer interrogante sobrevuela: ¿qué alcance podrían tener las “medidas conducentes” a las que alude la sentencia interlocutoria?[11]

La sentencia interlocutoria menciona el “paradigma ecocéntrico” (se deben tener en cuenta no solo los intereses particulares y estaduales, sino también el interés del propio ecosistema en preservarse); así como los principios “in dubio pro agua”, “in dubio pro ambiente” e “in dubio pro natura” (“en caso de duda, todos los procesos … deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales.  No se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos”). 

Atención: lo anterior no lo dice el activismo ambiental.  No lo dice FARN.  Lo establece nuestro máximo Tribunal, con cita de su propia jurisprudencia.

Los deberes estatales cuya observancia la demanda pretende examinar no los puede cumplir el sector privado.  Esto es así porque 1) exceden el marco de un proyecto privado individual; y 2) los particulares carecen de atribuciones para llevarlos adelante: no pueden tomar el lugar del Estado.  En rigor, el cumplimiento de esos deberes estatales exige una herramienta estrictamente gubernamental, como la Evaluación Ambiental Estratégica (EAE), a través de la cual se puede determinar la capacidad de carga de un ecosistema y los impactos acumulativos que éste puede absorber.

Cuando se trata de un ecosistema, el Estado incumple con la función de planeamiento si no produce la información ambiental necesaria para resguardar el equilibrio entre producción y conservación.  El Art. 3 d) de la Ley de Responsabilidad del Estado 26944 (LRE) indica que “la omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”. Si bien consideramos –desde la corriente “compatibilizadora”- que se trata de una de las normas inconstitucionales de la LRE[12], en el caso bajo examen se ahorra la discusión, toda vez que sí existe un “deber normativo de actuación expreso y determinado”. 

Dicho deber lo impone el Acuerdo de Escazú (Ley Nac. 27566) –vigente desde el 22 de abril de 2021-, que establece que el Estado debe identificar, producir, recopilar, sistematizar e incluso georreferenciar, información específica sobre, entre otras cosas uso y conservación de recursos naturales y servicios ecosistémicos (Art. 5.3e.).

Conclusiones

I. Es hora de que la doctrina iusambientalista cuantitativamente dominante denuncie la Responsabilidad del Estado en materia ambiental.  Nunca es tarde.

II. El incumplimiento de la función estatal de planeamiento coloca en riesgo a los ecosistemas y puede provocar daño actual o futuro a las inversiones privadas. 

III. Dicho incumplimiento puede generar la Responsabilidad del Estado por Omisión, pero ésta difícilmente compense los daños.

IV. La función estatal de planeamiento es una precondición para que el sector privado pueda desplegar sus actividades bajo una elemental seguridad jurídica.