Por Florencio Lynch

Mucho se ha hablado últimamente de los sistemas de prevención de lavado de activos y financiación del terrorismo.  AML, KYC, PEP, ROS, y muchas otras siglas que componen un universo de conceptos novedosos y desconocidos para gran parte de la abogacía tradicional. Sin embargo, muchos colegas se han especializado en este campo, a priori ajeno a nuestra profesión, pero que luego de escudriñarlo se torna más familiar de lo que creíamos.

Como una primera aproximación, es importante entender que esta actividad se desarrolla principalmente en un ámbito extrajudicial. Es cierto que si una entidad supervisada por la normativa de PLAyFT (Prevención de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo) es sancionada por los organismos de control, tiene el derecho de recurrir a los estrados administrativos para cuestionar la decisión. Pero no es menos cierto que la mayoría de la tarea acontece en un plano intra empresarial, en donde cada compañía planea, presenta, y desarrolla un plan de PLAyFT que cumpla con la legislación vigente.

Si repasamos los principales postulados del sistema de PLAyFT, posiblemente podamos creer que es un mundo extraño para un abogado. Muy por el contrario, el objetivo de este trabajo es el de valorar la importancia del abogado en la confección, desarrollo y puesta en marcha de un eficiente sistema, que mitigue los riesgos de lavado, y ponga a salvo al Sujeto Obligado de sanciones regulatorias.

El primer concepto que vamos a analizar, y que es basal para cualquier sistema de PLAyFT, es el de KYC. Know your customer, por sus siglas en inglés, es la obligación que rige sobre las entidades financieras y demás Sujetos Obligados, a conocer quién es el cliente: su identidad, su actividad, su capacidad patrimonial, y demás características que explican y definen con quién tratamos.

Los métodos de KYC pueden consistir en corrientes formularios, o en una larga lista de documentación a presentar. Resulta evidente que no se deben tomar los mismos recaudos para un empleado que intenta abrir una caja de ahorros, que para una multinacional que desea operar bonos en mercados emergentes, o un hedge fund radicado en BVI que realizará millonarias transferencias de divisas entre varios países diferentes.

La primera de las nuevas cuarenta recomendaciones del GAFI establece que se deberá realizar una “evaluación de riesgos y aplicación de un enfoque basado en riesgo”. Esto es, administrar prioridades, definir qué tipo de clientes son más peligrosos, qué servicios que la institución financiera ofrece decidirá tomar, cuáles son los montos que pretende operar, transferir y/o invertir.

Los abogados tenemos la capacidad, por formación y experiencia, de detectar cuando una sociedad está constituida de manera irregular, o los estatutos relatan un objeto demasiado amplio, o los Libros de registros de accionistas no echan luz sobre la real estructura que subyace la compañía bajo análisis. Existen innumerables indicios que nos alertan sobre la correlación entre la documentación provista y la identidad de quien quiere establecer un vínculo comercial con nuestro empleador.

Lo mismo ocurre cuando intervienen diferentes jurisdicciones en un mismo negocio. Por ejemplo, una sociedad mexicana desea abrir una cuenta en Londres para realizar transferencias entre UK y Buenos Aires. Los requisitos a cumplimentar y documentación a solicitar estarán dados por una conjunción de legislaciones y normativa dispar, que se deberá digerir consolidadamente para luego sí solicitar al cliente que presente toda la documentación que necesitamos. Desentrañar una maraña de texto normativo es tarea del abogado, quien luego de descubrir cuáles son los requerimientos que se adaptan a cada caso, deberá estudiar los instrumentos jurídicos aportados por el cliente.

Es así como la tarea de “conocer al cliente” no significa solamente archivar un Balance o un estatuto, sino también, y más importante aún, comprender quien es la persona física o jurídica que nos toca la puerta para hacer un negocio, cuáles son las razones que lo motivan a realizar la transacción, y decidir si tiene la capacidad patrimonial y económica para ejecutar la operación que propone.

Un concepto conocido pero fundamental para la tarea de KYC, es el de PEP. Son personas expuestas políticamente todas aquellas que por su función tengan algún tipo de contacto con fondos públicos, o manejo de dinero ajeno. Así, gobernadores e intendentes, cónsules y embajadores, militares de alto rango, jueces y fiscales, funcionarios públicos con poder de policía, son considerados personas con mayor probabilidad de cometer actos vinculados al lavado de dinero. Y esta presunción rige también sobre los familiares directos de estas personas, lo que dificulta nuestra tarea de detectar PEPs.

Enfrentarse a una cuenta cuya titularidad es un PEP, o a una empresa controlada o dirigida por un PEP, no nos debería causar un automático rechazo, ni concluir que necesariamente estén persiguiendo objetivos non-sanctos. Es solamente un indicio para que aumentemos los controles, verifiquemos con mayor asiduidad los movimientos en las cuentas, y establezcamos un calendario de actualización de documentación más riguroso. Efectuar una debida diligencia reforzada, que nos va a permitir continuar con la relación sin temores ni sospechas infundadas.

Ya adentrándonos en el corazón de la actividad, nos encontramos con el concepto de ROS. La Unidad de Información Financiera, como organismo rector en materia de AML (Anti Money Laundering) en Argentina, invita a todos los sujetos por él supervisados a informar mediante un Reporte de Operación Sospechosa (ROS) cualquier movimiento en la cuenta de un cliente que no se corresponda con el perfil transaccional establecido de acuerdo a la información patrimonial y económica que conste en el legajo de cada uno. Para determinar la presencia de un ROS, el mejor de los escenarios es diagramar un trabajo interdisciplinario, que involucre a especialistas económicos y abogados. El economista aportará su know-how en cuanto a la fluctuación en las inversiones, la velocidad en la compra o venta de activos, los montos inusualmente elevados, y aportará sus conclusiones estrictamente financieras. El abogado, por su parte, intentará dilucidar si dichas operaciones guardan relación con quien las hace, bajo una óptica más integral. Conoce al cliente, a sus beneficiarios, conserva la documentación societaria, y elaboró una proyección de operaciones estimadas en base a todo el aprendizaje que obtuvo a partir de los instrumentos reunidos. Finalmente, podemos determinar que la operación que inicialmente habíamos catalogado como inusual no lo era, porque se encuentra debidamente respaldada, o bien llegamos a la conclusión que la operación no se explica con la documentación, y por lo tanto amerita reportar a la UIF.

Es válido aclarar que un ROS no deriva ineludiblemente en una causa judicial. Será la UIF la encargada de iniciar el proceso, en base a su propio criterio y conocimiento. La tarea del Sujeto Obligado termina con el ROS, siempre y cuando se formule de buena fe, y esté sustentado en evidencia concreta.

En un mundo cada vez más conectado internacionalmente, los desafíos para el abogado aumentan al ritmo de las novedades normativas. La tarea de asesorar a la empresa financiera, de elaborar planes de acción y mitigar el riesgo de lavado, incluyen también empaparse de legislación extranjera o supranacional. Es así como el caso de FATCA y OCDE nos ponen frente al reto de entender y aplicar legislación foránea en Argentina.

El más paradigmático de estos avances es la Foreign Account Tax Compliance Act, más conocida como FATCA. Se trata de una ley de los Estados Unidos que intenta detectar evasores del fisco estadounidense. Para ello, se vale de las entidades financieras esparcidas por todo el globo, que aceptan informar al IRS sobre la identidad y operaciones de sus clientes norteamericanos. Con tamaño caudal de datos, el IRS corrobora si estas personas están tributando por sus inversiones off-shore. Polémica desde su sanción, sobre todo por la inusitada extraterritorialidad de la norma, hoy se aplica en todas los bancos, ALyCs, aseguradoras, sociedades gerentes de FCI, casas de cambio, y demás actores del sistema financiero argentino.

El otro avance en este sentido está dado por OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico). Se trata de una entidad intergubernamental, con objetivos similares a los de FATCA, pero a escala mundial. Si bien FATCA involucra a entidades de todo el planeta, el único beneficiado es Estados Unidos, porque la ley no contempla un intercambio automático de información. En el caso de OCDE, los países miembros se comprometen a compartir información económica y tributaria entre ellos, a través del denominado CRS (Common Reporting Standard).

Frente a estas legislaciones, el abogado experto en PLAyFT deberá analizar normativa extranjera, y articularla con las obligaciones impuestas por el derecho doméstico. Tarea para nada sencilla, si se tiene en cuenta que un incumplimiento de FATCA puede representar una retención millonaria a cargo de USA, o la quita de licencias, o la imposibilidad de mantener relaciones con instituciones de aquel país.

El mundo de la Prevención de Lavado de Dinero, por lo amplio y novedoso, le ofrece infinidad de  oportunidades al abogado. No se litiga, no se demanda: nuestra principal tarea es defender los intereses de la empresa, disminuyendo el riesgo al mínimo, elaborando un programa sólido, y eliminando cualquier posibilidad de menoscabo económico o reputacional para la compañía.