La ley 27.401 reguló la Responsabilidad Penal Empresaria en nuestro país, determinando una responsabilidad no solo patrimonial para empresas que comentan delitos. Hasta ahora las empresas no tenían responsabilidad penal por delitos que cometían sus directivos o personal y por los cuales se beneficiaban.

La ley penaliza la participación directa o indirecta de toda Persona Jurídica privada en la comisión de ciertos delitos contra la administración pública, sean estos cometidos con su intervención o en su nombre, interés o beneficio (ej. cohecho y tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito entre otros delitos).

Las sanciones previstas por la Ley incluyen la aplicación de multas de 2 a 5 veces del beneficio indebido obtenido, la suspensión total o parcial de las actividades comerciales y/o su participación en procesos licitatorios o actividad vinculada al Estado Nacional hasta 10 años, la disolución y liquidación de la personería jurídica, pérdida o suspensión de beneficios o subsidios estatales que tuviere, y la publicación de la sentencia condenatoria por dos días en un diario de circulación nacional.

También son responsables las empresas, si quien hubiere actuado en beneficio o interés de la persona jurídica fuere un tercero que careciese de atribuciones para obrar en representación de ella, siempre que la persona jurídica hubiese ratificado la gestión, aunque fuere de manera tácita.

La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad solo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella.

La manera de evitar o mitigar responsabilidades es implementando un programa de integridad adecuado en la empresa, con un buen diagnóstico de los riesgos y un responsable de Compliance específico.

El Compliance no sólo tiene una tarea vigilante en relación con la verificación del cumplimiento, también debe anticiparse a los posibles cambios normativos y estudiar cómo afectarían a la actuación de la organización. Adicionalmente, debe prever y reducir riesgos con un fuerte impacto en la reputación, lo que llevará a la larga a una menor cantidad de multas y sanciones.

La Responsabilidad Penal empresaria en Argentina es muy nueva, entró en vigencia en diciembre de 2017 y fue reglamentada en abril en cuanto a la autoridad que determina los lineamientos y guías para la implementación de Programas de integridad siendo designada la Oficina Anticorrupción (OA). Recientemente la OA aprobó mediante Res. 25/18 los lineamientos de un programa de integridad para el mejor cumplimiento de lo establecido en los artículos 22 y 23 de la ley n° 27.401 de responsabilidad penal de personas jurídicas.

Implementar un programa de Compliance eficiente permite eximir de responsabilidades en materia penal y del mismo modo tiene como objetivo lograr disminuir las responsabilidades de la empresa y sus directivos. La lógica de la ley establece que la empresa únicamente va a responder penalmente y tendrá sanciones cuando el delito denote que surge porque la organización que posee la empresa es defectuosa en el control o bien ese delito deviene de una conducta negligente o dolosa de la persona jurídica.

En España, donde la Legislación en materia de Responsabilidad Penal Empresaria posee muchos más delitos que Argentina por los que puede ser responsable la empresa y se encuentra vigente desde 2010, solo el 5 % de las 3,2 millones de empresas manifiestan haber implementado satisfactoriamente un programa de Compliance. [i] La Contracara de esto sería el dato que el 54% de las empresas Españolas asegura haber sufrido algún tipo de fraude económico en los últimos dos años.[ii]

Este es el primer cambio cultural que debemos tener en cuenta: el Compliance en el mundo no solo busca prevenir que la Persona Jurídica reciba sanciones por delitos imputables a la Persona jurídica sino que el control permita mitigar delitos internos y la corrupción de los integrantes de la empresa e inclusive acciones de la sociedad que generen daño en materia ambiental o de defraudaciones comerciales que puedan impactar en la imagen de la firma.

El Compliance como mecanismo de control implica en primera lugar modificar las condiciones de trabajo de muchas empresas, siendo necesario generar un cambio Cultural: el empresario, el gerente, los responsables de legales y los directivos no están acostumbrados a tener un mecanismo de control sobre la legalidad de sus actuaciones, más allá del síndico o el auditor contable.

Un ejemplo de una pyme puede servir para graficar el caso: estructura de gerentes y directivos conformada por abogados, contadores y economistas, con un estudio Jurídico externo. Cuando le plantean incorporar un Compliance officer, el cual deberá controlar que los gerentes, directivos y el estudio jurídico estén cumpliendo con las normas, que las conductas y gestiones que estén ejecutando no generen una exposición a riesgos altos que puedan implicar responsabilidad a la empresa (y ni hablar que no estén  cometiendo delitos) son los primeros en no querer saber nada con la figura, generando demora en la implementación del programa de integridad y/o no prestando colaboración para su gestión.

Por otro lado, también puede suceder algo conocido: colocar allí a una abogado amigo, eliminando un aspecto clave del Compliance officer, que es la necesaria independencia funcional y de criterios.  Esto se denomina Compliance de “Papel”[iii] donde la empresa muestra una linda carpeta, como una puesta en escena de un crimen perfecto que no existe, desnudando la inexistencia de una política de Compliance, sino algo armado para mostrar y nada más.

Un sistema de Compliance simulado e ineficaz, no solo le resulta un costo innecesario a la empresa, sino que lo más grave, no le servirá de mucho ante el fiscal cuando deban defender a la empresa de una denuncia por la imputación de un delito de la ley 27.401.

La realidad empresarial en nuestro país, en especial las empresas que son contratistas del Estado, prestadoras de servicios o poseen autorizaciones vinculadas con el Estado sin dudas serán (o deberían ser) las primeras en implementar una política integral en materia de Compliance. Es importante destacar que en el caso de las Personas Jurídicas que contraten con el Estado Nacional, la implementación de un Programa de Compliance tiene carácter obligatorio.

Pensemos que a diferencia de otros países, en Argentina las empresas poseen una vinculación más fuerte con el Estado: o son contratistas o poseen una habilitación para funcionar del Estado, o reciben algún crédito o subsidio. Todos estos aspectos son temas a tener en cuenta en el diagnóstico de riesgos e incorporar en el programa de Compliance, mecanismos que permitan determinar una correcta conducta de la empresa en su vinculación con el Estado.

Entender que el control serio y profesional es la única medida que realmente permite tener una política integral de Compliance y esto requiere ese cambio cultural en especial de todos los involucrados. La cultura del cumplimiento debe servirle a la empresa para no tener nunca una denuncia penal en este sentido y en caso que la tenga, poder mitigar el impacto e incluso eximirse de responsabilidades cuando demuestre la existencia de sistema de Compliance implementado con un programa de integridad eficaz, incorporado en la gestión y que determina claramente responsabilidades y controles realizados.

Como todos sabemos, los cambios culturales llevan tiempo, por lo que resulta clave que los socios, accionistas y directivos de las empresas, tomen la determinación firme de implementar un sistema de control en materia de Compliance, que lleve a generar ese cambio en las formas de trabajo de la empresa.

Por otro lado, el desafío del Estado con sus funcionarios públicos, de incorporar una forma más profesional, ética y con transparencia en la gestión que permita disminuir riegos, evitando casos de corrupción en sus vinculaciones con las empresas.