Por Naiara Fialayre y Ricardo Muñoz de Toro

1. El derecho a peticionar a las autoridades y el derecho a litigar como parte del derecho a la tutela judicial efectiva.

La Constitución Nacional en sus artículos 14, 18 y 33 garantiza –entre otros derechos- que todos los habitantes de la Nación gocen de los derechos a peticionar a las autoridades y al debido proceso. Este libre acceso a la jurisdicción y al proceso establecido por la ley aplicable constituye, entonces, una garantía de raigambre constitucional derivada del derecho a la tutela judicial efectiva (1).

Ahora bien, el acceso a la jurisdicción constituye una garantía que no tiene valor por si misma sino que tiene valor en la medida que resulte un medio para obtener una resolución jurisdiccional a la cuestión planteada ante los tribunales (2). La obtención de esta respuesta es precisamente la finalidad del derecho a la tutela judicial efectiva que, como todo derecho, no es absoluto (3) y, en lo que aquí nos interesa, no ampara de manera general el ejercicio abusivo, anti-funcional o temerario del derecho a la jurisdicción como el que resultaría de deducir pretensiones manifiestamente infundadas o dirigidas a satisfacer  una finalidad distinta a la que corresponde al proceso que no es otra que la definición del derecho en el caso concreto (4).

Así pues, el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser objeto de restricciones o limitaciones establecidas por ley, en tanto el ejercicio abusivo del derecho a litigar (5) puede causar daños resarcibles y a la vez generar sanciones si se acredita una ausencia manifiesta de justa causa para litigar (6).

La cuestión que aquí consideramos es  la de determinar bajo que condiciones  el derecho de defensa de la competencia puede restringir o limitar el derecho a litigar cuando su ejercicio sea susceptible de limitar, restringir, falsear o distorsionar el proceso competitivo.

2. El derecho a litigar y el eventual conflicto con las normas de defensa de la competencia.

En relación con la producción e intercambio de bienes o servicios, la Ley Nº 25.156 y sus modificaciones por el Decreto Nº 396/2001 y la Ley Nº 26.993 (en adelante, la “Ley de Defensa de la Competencia”) prohíbe y sanciona aquellos actos o conductas manifestados de cualquier forma, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general (7).

En algunos casos, las normas de defensa de la competencia, en su aplicación concreta, entran en conflicto con derechos fundamentales como los de defensa en juicio y de petición a las autoridades, conflicto que en verdad es meramente aparente cuando existe un abuso de ellos. Una de las formas más efectivas y perniciosas de crear o mantener una posición dominante en el mercado es a través de la utilización del propio Estado, es decir mediante la manipulación de procesos a cargo de autoridades judiciales o de procedimientos administrativos (8). Este mecanismo de predación, es de muy alta probabilidad en la práctica anticompetitiva y las pérdidas anuales agregadas para los consumidores derivadas de ellas suelen ser también bastante elevadas.

En este orden de ideas, el derecho constitucional de peticionar a las autoridades puede ser objeto de un ejercicio instrumental, antifuncional y abusivo que, además, puede resultar particularmente eficaz como estrategia anticompetitiva, incrementando los costos de los competidores y dificultando o impidiendo el acceso, mantenimiento o expansión de éstos en el mercado. En este sentido, cuando el bien jurídico protegido por las normas de defensa de la competencia pueda resultar amenazado o menoscabado por el ejercicio instrumental de un derecho fundamental, parece deseable que tal actuación no resulte indiferente a estas normas.

Está fuera de discusión que una empresa no puede legítimamente tratar de influir a los entes y organismos administrativos o a las jueces para que adopten decisiones que le beneficien directamente –a través de la adopción o modificación de una regulación determinada-, cuando dicha conducta carece de fundamento legal o no resulta razonable y tiene el deliberado propósito de distorsionar la competencia (9). En tal caso, dicha conducta constituye una práctica predatoria (10). Así, sancionar a una empresa que utiliza estas estrategias para obstruir el desarrollo de la competencia en un mercado determinado no vulnera ningún derecho constitucional de los agentes económicos afectados. No puede confundirse el  ejercicio del derecho de petición con el abuso de tal derecho. La frontera es clara: cuando la finalidad de litigar es dañar a un competidor utilizando el propio sistema judicial o administrativo nos encontramos ante el abuso del derecho de petición (11).

La utilización de los procedimientos gubernamentales con propósitos anticompetitivos no se encuentra, entonces, cubierta con la inmunidad que se deriva del ejercicio regular de los derechos constitucionales de acción y petición. Sostener lo contrario no sólo desnaturaliza el derecho de petición mismo, sino además, implicaría el otorgamiento de una protección indebida sobre conductas cuyo desarrollo debe ser desincentivado (12).

Para que el ejercicio del derecho de petición pueda constituir un ilícito anticompetitivo, deben darse algunos requisitos. Primeramente, deben verificarse los supuestos establecidos en la Ley de Defensa de la Competencia. Esto es, -en relación con el artículo 1º de dicha norma- debe acreditarse la existencia de actos o conductas que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de manera tal que pueda generar perjuicio para el interés económico general. En relación con el artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia, deberá resultar acreditado que se dé alguna de las conductas mencionadas en dicho artículo, que dichas conductas configuren las hipótesis mencionadas anteriormente y que  constituyan prácticas restrictivas de la competencia.

Una vez establecido esto, la cuestión radica en determinar cuándo el ejercicio del derecho de acción resultará anticompetitivo y, por consiguiente, no amparado por el derecho constitucional de petición. So pena de vulnerar el citado derecho constitucional, la aplicación de las disposiciones de defensa de la competencia no podrá fundamentarse exclusivamente en los efectos anticompetitivos que puedan desplegarse como consecuencia del ejercicio del derecho a litigar. Por otra parte, tampoco será suficiente acreditar que el ejercicio del derecho fundamental tiene como objeto obtener un resultado anticompetitivo, aunque resultara probado que el ejercicio de la acción formaba parte de un plan concebido para tal fin. En este sentido, el ánimo instrumental en el ejercicio de una acción no priva automáticamente de fundamento a la pretensión subyacente.

El elemento central para determinar cuándo el ejercicio del derecho a litigar resulta abusivo, antifuncional o antisocial y, en su caso además anticompetitivo, deberá ser, prima facie, la ausencia de iusta causa litigandi que, con carácter principal, implica la manifiesta ausencia de fundamento en el ejercicio de la acción. No obstante lo anterior, el ánimo instrumental o intención anticompetitiva en el ejercicio de la acción podría constituir un poderoso indicio de la ausencia de iusta causa litigandi. En efecto, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo no ampara el ejercicio de acciones manifiestamente infundadas. Tampoco ampara el ejercicio de acciones dirigidas a finalidades distintas de la obtención de respuestas a las cuestiones planteadas en el contencioso correspondiente.

Ahora bien, el ejercicio instrumental o estratégico de acciones no es incompatible con la finalidad contemplada en la función del proceso. La acción o acciones de que se traten pueden estar objetivamente fundamentadas y, aún, ser el instrumento de una estrategia anticompetitiva. En tales casos, será difícil fundamentar una intervención represiva de las normas de defensa de la competencia sin que resulte una vulneración del derecho constitucional. Sin embargo, pudiera darse el caso, en el cual no resultara tan decisivo determinar si la pretensión que se hace valer mediante el ejercicio de la acción está o no fundada, cuando la estrategia litigiosa desplegada acredite una intención manifiestamente anticompetitiva y, además, ajena a la finalidad contemplada en la función del proceso (v.gr. la obtención de respuesta a la cuestión planteada). Será una cuestión a determinar por las circunstancias concretas de cada caso.

3. La jurisprudencia de los Estados Unidos, la doctrina Noerr-Pennington y el concepto de Sham Litigation.

La doctrina Noerr-Pennington elaborada por la Corte Suprema de los Estados Unidos a través de los fallos “Eastern Railroad Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight Inc.” (13), “United Mine Workers vs. Pennington” (14) y “California Motor Transport Co. vs. Trucking Unlimited” (15), en el contexto de situaciones atinentes al derecho de defensa de la competencia, hecha luz sobre la cuestión del ánimo instrumental o intención anticompetitiva en el ejercicio de la acción. El principio general que sintetiza esta doctrina es que, salvo en determinados supuestos excepcionales, las acciones unilaterales o concertadas destinadas a influir en las decisiones de los poderes públicos (v.gr., legislativo, ejecutivo o judicial) no pueden constituir un ilícito sancionado por las normas de defensa de la competencia, aun cuando estas acciones tengan por objeto o efecto restringir la competencia o perjudicar o interferir en las actividades comerciales de los competidores.

La utilización fraudulenta o abusiva de procedimientos gubernamentales, definida por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos como acciones “[...] dirigidas de forma ostensible a influenciar la acción de gobierno (que) sean una mera apariencia para encubrir lo que no es más que un intento de interferir en las relaciones comerciales de un competidor”(16), constituye una conducta que ha sido tipificada y sancionada como una práctica predatoria por diversas jurisdicciones (17).

En el marco de la discusión sobre los límites de la inmunidad respecto de la aplicación de la regulación de competencia a ciertas conductas que involucran la formulación de peticiones a diversas reparticiones estatales, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos resolvió que no es posible soslayar la aplicación de las normas de defensa de la competencia bajo ciertas circunstancias en las que la utilización de los procesos judiciales o procedimientos administrativos es instrumental o constituye una ficción para restringir o limitar la competencia. Esta es la denominada Sham Exception, doctrina establecida en el caso Noerr (18).

Ya a mediados de los 70, la doctrina criticaba la multiplicidad de regulaciones y procedimientos de todo tipo, ante el incentivo que estos generan para ejercer el derecho de acceso a los procesos judiciales o procedimientos administrativos con una intención puramente instrumental, dirigida a impedir la entrada o mantenimiento de los competidores en el mercado, que justificaba la reacción de las normas de defensa de la competencia  no solo para preservar la libre competencia sino también para garantizar la integridad de los procedimientos legislativos y jurisdiccionales (ante instancias administrativas o judiciales) frente a conductas anticompetitivas (19). Este enfoque de la cuestión no deja de ser polémico ya que en última instancia supone reconocer la aplicación de las normas de defensa de la competencia para enfrentar los excesos normativos y la complejidad de las reglas jurídicas, avalando la limitación, entre otros del derecho constitucional al libre acceso a la jurisdicción.

No es difícil imaginar supuestos en los que el derecho de acceso a la jurisdicción pueda ejercitarse con una intención puramente instrumental, dirigida a implementar los costos de los competidores y dificultar o impedir el acceso, mantenimiento o expansión de éstos en el mercado. De allí la dificultad de definir cuando el ejercicio instrumental o estratégico de acciones no es incompatible con la finalidad contemplada en la función del proceso y cuando corresponde una intervención represiva de las normas de defensa de la competencia sin que resulte una vulneración del derecho constitucional (20).

El concepto de Sham Litigation alude, entonces, a una acción (o conjunto de acciones) promovidas en el ámbito judicial, administrativo o arbitral sin basamento o fundamentos, en el sentido de que ningún litigante razonable pueda esperar un éxito en cuanto al fondo del asunto. Si el litigio cumple con el requisito de ser objetivamente sin fundamentos, se analizará seguidamente si la motivación subjetiva del litigante en la presentación de la demanda objetivamente infundada fue un intento de interferir en los asuntos de la competencia (21). Desde otro ángulo se identifica a los litigios temerarios como abusivos, antifuncionales o fraudulentos con efectos contrarios a la competencia (22).

La figura de Sham Litigation se debe balancear con derechos constitucionales muy importantes, como ser el derecho de defensa en juicio y el de peticionar ante las autoridades (23). Se debe tener en cuenta que el ejercicio del derecho a peticionar es en principio lícito y válido, cuya buena fe se presume (24).

En California Motors, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos trazó una distinción entre el ejercicio del derecho de peticionar ante órganos políticos, por un lado, y ante órganos jurisdiccionales por otro, sujetando de esta forma la inmunidad Noerr-Pennington a un diferente patrón según el escenario en que el ejercicio de petición se ejercite. Una regla general que cabe extraer de esta doctrina jurisprudencial es que, cuanto más permeable, menos reglado y más políticamente dirigido sea el procedimiento público utilizado, mayores posibilidades tendrá una estrategia anticompetitiva, incluidas aquellas conductas fraudulentas, antifuncionales o abusivas de beneficiarse de la inmunidad (25).

En los años siguientes a estos tres casos, los tribunales inferiores de los Estados Unidos efectuaron una aplicación excesivamente amplia de la excepción Sham Litigation. De allí que la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos aportó una mayor coherencia a la doctrina de la inmunidad y sus excepciones con una nueva trilogía de casos (26), lo que modificó radicalmente la dirección que los tribunales inferiores habían adoptado hasta entonces, reduciendo notablemente el concepto de Sham Litigation y ampliando, en consecuencia, el ámbito de la inmunidad. La Corte estableció dos requisitos para determinar cuándo procede privar de la inmunidad Noerr al ejercicio del derecho a litigar: (a) el primer requisito,  de carácter objetivo, es que se debe establecer si la acción carece objetivamente de fundamento (“objectively baselless”); y, (b) en segundo lugar, un requisito subjetivo es establecer si la acción fue interpuesta para interferir directamente en las relaciones comerciales del competidor mediante el uso instrumental o anticompetitivo del proceso con prescindencia del eventual resultado (27).

La formulación de la excepción Sham Litigation en Professional Real Estate, Inc ha sido criticada por su carácter excesivamente restrictivo de la excepción y, por lo tanto, por extender la inmunidad Noerr frente a las normas de defensa de la competencia (28). Empero, con todas las salvedades y críticas señaladas, Professional Real Estate constituye, hoy, la doctrina jurisprudencial vigente en los Estados Unidos para determinar la existencia de un abuso del derecho a litigar que justifica la privación de la inmunidad constitucional de la primera enmienda frente a la aplicación de las normas de defensa de la competencia, si bien con ciertas precisiones introducidas por la propia Corte (29). En el primer caso, la Corta Suprema de los Estados Unidos resolvió que se deben cumplir las dos etapas de la evaluación a los efectos de considerar la excepción a la inmunidad Noerr por la aplicación de las normas de defensa de la competencia. El segundo caso la materia tratada era el cobro de honorarios profesionales (abogados) en el marco de una acción relativa al de propiedad intelectual y patentes y la Corte dictaminó que en ese contexto no opera la evaluación en dos etapas (30). 

4.¿La cuestión en los precedentes administrativos y judiciales locales.

Los escasos estudios sobre el ejercicio anticompetitivo del derecho a peticionar a las autoridades y del derecho de libre acceso a la jurisdicción en nuestro país contrastan con la gran cantidad de artículos y exposiciones que a esta figura han dedicado juristas y economistas estadounidenses, extremo que indica la escasa relevancia que el ejercicio anticompetitivo del derecho a litigar ha tenido, en la práctica, de nuestras autoridades de defensa de la competencia.

En nuestro país respecto de una denuncia que incluía varias presentaciones realizadas por una empresa con relación a medidas antidumping, la CNDC dictaminó que éstas habían sido resueltas en su mayoría en forma favorable, por lo que no se podía inferir que la misma hubiera hecho un uso excesivo de ese tipo de denuncias con el objeto de cerrar el mercado doméstico (31).

En un caso posterior, la CNDC consideró que la conducta denunciada era la de peticionar en forma supuestamente concertada ante la autoridad de aplicación de la Ley de Radiodifusión y ante el Consejo Municipal de Rosario, destacando que el ordenamiento de defensa de la competencia no tiene por objeto el conocimiento y juzgamiento de actos o hechos de personas de carácter público dictados en ejercicio de una competencia pública (32). Precisó, además, que el conjunto de actos denunciados como anticompetitivos consistían en acciones tendientes a obtener pronunciamientos por parte de los organismos competentes (COMFER y Municipalidad de Rosario) realizadas en ejercicio de las competencias atribuidas para regular el otorgamiento de licencias de radiodifusión y el uso del espacio radioeléctrico en determinado ámbito municipal - cuestión ajena a las atribuciones de la CNDC- y, por lo tanto, no se advertía la existencia de una conducta relacionada con la producción e intercambio de bienes y servicios, en los términos del artículo 1º de la Ley de Defensa de la Competencia (33).

En el 2006, a raíz de una presentación efectuada por la entonces Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos (en adelante, la “SAGPyA”), la CNDC inició una investigación contra la empresa de biotecnología Monsanto Company (en adelante, Monsanto”) y sus controladas Monsanto Europe NV, Monsanto Technology LLC y Monsanto Argentina S.A.I.C. (en adelante, “Monsanto Argentina”) por supuesto abuso de posición dominante en un tema relacionado con patentes. La denuncia efectuada daba cuenta de una serie de acciones legales y medidas cautelares trabadas por tribunales de países europeos (34) a instancia de Monsanto sobre los embarques de harina de soja y otros productos derivados de la semilla de soja Round Up Ready (o “soja RR”) (35) exportados desde la Argentina.

El 10 de septiembre de 2007 y el 20 de noviembre de 2007, la CNDC hizo referencia a la teoría estadounidense de la Sham Litigation y sancionó la conducta de Monsanto y de Monsanto Argentina como abuso de posición dominante en los términos del artículo 1º de la Ley de Defensa de la Competencia (36), resoluciones que motivaron los recursos deducidos por Monsanto y Monsanto Argentina que dieron lugar a la intervención de la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal (37), quien emitió su fallo sosteniendo que con los elementos hasta ese momento reunidos en la causa no existían fundamentos para considerar que los actos denunciados infringieran el artículo 1° de la Ley de Defensa de la Competencia, sin descartar que ello pudiera ocurrir con el avance de la investigación. La Cámara anuló la decisión de la Secretaría de Comercio Interior porque la CNDC no había demostrado que el ejercicio del derecho de petición en un tribunal extranjero podía causar un perjuicio al interés económico general en la Argentina (38).

En lo que aquí interesa, la Sala III consideró que el derecho de petición en general como el derecho a la jurisdicción en particular tienen jerarquía constitucional y que la mera interposición de una acción judicial no puede constituir por sí misma una conducta ilegal. Ahora, como todos los derechos reconocidos por la Ley Fundamental son relativos y esa relatividad de los derechos otorga base constitucional a la teoría del abuso de derecho según las cual los derechos subjetivos tienen un límite o deben cumplir una función social. En el caso, sostuvo que por un lado Monsanto y Monsanto Argentina invocaron que su conducta se limitó al ejercicio legítimo del derecho constitucional de petición y, por el otro, advirtió que, ante esa garantía, la investigación iniciada involucraba otra cláusula de igual jerarquía, según la cual las autoridades deben proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados (artículo 42, segundo párrafo, de la Constitución Nacional), reglamentada en la Ley de Defensa de Competencia (39). En ese orden de ideas, el tribunal afirmó que, ni la resolución de la CNDC que rechazó las excepciones de falta de acción deducidas por Monsanto y Monsanto Argentina, ni el acto en virtud del cual se corrió traslado de la relación de los hechos que motivaron el inicio del procedimiento contienen fundamento alguno que permita inferir que el inicio de acciones judiciales en ciertos países por la presunta violación de las patentes europeas de Monsanto, sea susceptible de constituir una conducta que, por sí misma, pudiese ser sancionada de acuerdo con la Ley de Defensa de la Competencia (40). El tribunal concluyó que los hechos expuestos por la CNDC no son suficientes para fundar la existencia -en las condiciones examinadas en esa oportunidad- de una conducta que justifique la apertura del sumario para investigar a las empresas involucradas en la resolución del 30 de octubre de 2006 y que, eventualmente, pudieran ser sancionada en los términos del artículo 46 de la Ley de Defensa de la Competencia (41).

En síntesis, la Sala III sostuvo que no existían en esa oportunidad elementos de juicio agregados a las actuaciones que sean suficientes para determinar que Monsanto Company y/o Monsanto Argentina hubieran incurrido, de acuerdo con la relación de los hechos y la fundamentación que motivó el inicio de este procedimiento y el traslado del artículo 29 de la Ley de Defensa de la Competencia, en alguna conducta contraria a la defensa de la competencia, por lo que cabe admitir la excepción de falta de acción deducida por las investigadas. Concluyó, además, que no se puede soslayar que el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia sujeta a sus disposiciones a "todas las personas físicas o jurídicas públicas y privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional", extremo este no acreditado en la causa.

5. Consideraciones finales.

El derecho constitucional de peticionar ante las autoridades y el libre acceso a la jurisdicción (administrativa y judicial) no es absoluto. De allí que cuando se afecta el proceso competitivo se puede recurrir a las normas de defensa de la competencia para reprimir y sancionar el ejercicio abusivo y antifuncional del derecho así como para reparar, en su caso, los daños irrogados.

En este orden de ideas, el bien público protegido por las normas de defensa de la competencia no justifica, en principio, la imposición de limitaciones a los derechos constitucionales de petición y de acceso a la jurisdicción, resultando, por tanto, estas limitaciones en una aplicación restrictiva y excepcional (42) de la doctrina del abuso de derecho. Un temperamento contrario afecta el derecho a la tutela judicial efectiva aún a riesgo de que su ejercicio importe subordinar la necesidad de una competencia efectiva (43)

El fundamento para la aplicación de las normas de defensa de la competencia en el marco del derecho de acceso a la jurisdicción no podrá ser otro que el representado por la figura de abuso del derecho aplicado a este derecho constitucional (44).

Resulta muy difícil enumerar una casuística que permita definir el ámbito de intervención de las normas de defensa de la competencia, sin perjuicio de ello, como principio general, podemos establecer que aún cuando el ejercicio de las acciones persiga un resultado anticompetitivo, ello no priva automáticamente de fundamento a la pretensión subyacente. El elemento central para determinar cuando el ejercicio del derecho a litigar resulta abusivo y antifuncional y, en su caso, además, anticompetitivo, deberá ser, en principio, la ausencia de justa causa para litigar que implica la manifiesta ausencia de fundamento en el ejercicio de la acción (45).

El deber de apreciar la manifiesta ausencia de una justa causa para litigar para fundar la existencia de un ejercicio abusivo del derecho constituye un obstáculo necesario para que las autoridades de defensa de la competencia puedan actuar. Este requisito de ausencia de justa causa para litigar se ha identificado con la ausencia manifiesta de fundamento objetivo en la acción e implica también que el derecho no puede amparar el ejercicio de acciones dirigidas a finalidades distintas de la obtención de respuestas a las cuestiones planteadas. Será una cuestión de hecho dirimir en cada caso concreto si existiere una justa causa para litigar recordando que se presume la buena fe del litigante, presunción que debe ser desvirtuada.

Notas:

(1) Este derecho está reconocido por el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, por los artículos XVIII y XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, por el artículo 14.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y por el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, incorporados a la Constitución Nacional (artículo 75, inciso 22).

(2) Nos referimos a “jurisdiccional” como término compresivo de acciones judiciales y administrativas  más allá de que el ejercicio de funciones materialmente administrativas por órganos administrativos requerida siempre de la revisión judicial suficiente en los términos expresados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “Fernández Arias, Elena y otros c/ Poggio, José”, sentencia del 19 de septiembre de 1960 (Fallos: 247:646).

(3) Ese derecho constitucional –como los demás derechos reconocidos en la Carta Magna- no es absoluto, es decir, es susceptible tanto de reglamentación (artículos 14 y 28 de la Constitución Nacional) como de limitación, ya sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro o bien para que cumplan su función social en orden al bien común (doctrina de Fallos: 305:1440; 308:789; 310:272; 311:1438; 319:71; 323:1566: 324:3345, entre otros).

(4) Carnelutti, Francesco. “Instituciones del proceso civil”.  Editorial Jurídica Europa América, Buenos Aires, 1973, página 7.

(5) La relatividad de los derechos, en tanto no son absolutos, le otorga base constitucional a la teoría del abuso de derecho, según la cual los derechos subjetivos tienen un límite o deben cumplir una función social, receptada en disposiciones legales como la del artículo 10 del Código Civil y Comercial o el inciso 4 del artículo 34 del Código Penal. Ver Bidart Campos, Germán J., “Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Buenos Aires, 1965, tomo I, página 330.

(6) El Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia elaborado por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, la “CNDC”) con fecha 30 de agosto de 2016 regula la reparación de los daños resarcibles en el capítulo X, artículos 51 a 51 quater.  A la fecha, el artículo 51 de la Ley de Defensa de la Competencia dispone que las personas humanas o jurídicas “[…] damnificadas por los actos prohibidos por esta ley, podrán ejercer la acción de resarcimiento de daños y perjuicios conforme las normas del derecho común, ante el juez competente en esa materia”.

(7) Cfr. su artículo 1º. El concepto no es alterado ni el Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia elaborado por la CNDC ni en el proyecto de ley presentado por los diputados nacionales Mario Negri, Jorge D’Agostino, Miguel A. Bazze y Fernando Sánchez el 6 de mayo de 2016 (Expediente Nº 2495-D-2016) ni el proyecto de ley de ladiputada nacional Elisa Carriode igual fecha  (Expediente Nº 2479-D-2016).

(8) Si bien es habitual que el ejercicio abusivo del derecho de acción como ilícito contra las normas de defensa de la competencia resida en la figura del abuso de posición dominante, no cabe excluir que tal actuación resulte de la concertación de varias empresas, pudiendo, en su caso, constituir un acuerdo, decisión, recomendación colectiva o práctica concertada contrariaal artículo 1º de la Ley de Defensa de la Competencia.

(9) El artículo 1º, in fine, de la Ley de Defensa de la Competencia prescribe: “Queda comprendida en este artículo, en tanto se den los supuestos del párrafo anterior, la obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas”.

(10) Con un alcance  limitado a las denuncias efectuadas ante la CNDC, el artículo 46 de la Ley de Defensa de la  Competencia prescribe: “Quien incurriera en una falsa denuncia será pasible de las sanciones previstas en el artículo 46 inciso b) de la presente ley, cuando el denunciante hubiese utilizado datos o documentos falsos, con el propósito de causar daño a la competencia, sin perjuicio de las demás acciones civiles y penales que correspondieren”.

(11) En este sentido se afirma que: “La frontera entre la litigación protegida y la que no lo esta se cruza, en definitiva, cuando la finalidad del particular no es ganar un juicio favorable frente a un competidor sino dañarle e impedir a otros con la propia utilización de procedimientos judiciales o administrativos, con independencia del resultado de los mismos la posibilidad de utilizarlos” (Cfr. Alvarez Carreño, Santiago M., “El derecho de petición. Estudio de los sistemas español, italiano, alemán, comunitario y estadounidense”, Editorial Comares, Granada, 1999, páginas 358 y 359).

(12) Cfr.Bullard, Alfredo y Falla, Alejandro, “El abogado del diablo. El abuso de procesos legales o gubernamentales como práctica anticompetitiva”, en Boletín Latinoamericano de Compe-tencia, número 21, febrero, 2008, página 109.

(13) 365 U.S.Supreme Court 127 (1961).La Corte Suprema de los Estados Unidos revocó la condena a un grupo de empresas ferroviarias que habían conseguido que el Estado de Pennsylvania limitara la carga máxima que podía transportarse por carretera, consiguiendo así una ventaja competitiva frente a las empresas de transporte automotor. A raíz de una campaña publicitaria, llevada a cabo por un tercero, las empresas ferroviarias habían conseguido que el gobernador de Pennsylvania vetara una ley aprobada por la legislatura estatal que aprobaba el aumento de la carga permitida para el transporte automotor. Estos demandaron a las empresas ferroviarias, a una asociación sectorial y a la agencia de publicidad por infracción a las normas de defensa de la competencia, quienes fueron condenados en primera y segunda instancia. La Corte Suprema, en un fallo unánime, revocó esa condena.

(14) 381 U.S. Supreme Court  657 (1965). La Corte Suprema de los Estados Unidos aplicó la doctrina de inmunidad para exculpar a un grupo de empresas mineras y a los representantes sindicales de sus trabajadores  quienes obtuvieron de la Secretaría de Trabajo el establecimiento de un salario mínimo superior para los empleados de aquellas empresas que vendieran su carbón a la Tenesse Valley Authority a la vez que limitaron la adquisición de carbón por esta última a aquellas empresas que asumieran el incremento del salario mínimo. Tales medidas en la práctica eliminaban la competencia de los pequeños productores ya  que el aumento del salario mínimose fijó de manera que estos últimos no pudieran cumplirlo, imposibilitándoles así vender su carbón a la Tenesse Valley Authority. Tanto en primera como en segunda instancia fallaron a favor de los pequeños productores que se ampararon en normas de defensa de la competencia. La Corte Suprema remitió el caso al juzgado de primera instancia, aclarando que la doctrina Noerr  no sólo es aplicable a las peticiones dirigidas a los poderes legislativo y ejecutivo sino también a las agencias públicas.

(15) 404 U.S. Supreme Court 508 (1965).Un grupo de empresas de transporte automotor demandó a otro grupo de empresas transportistas por entender que implementaron conductas contrarias al artículo 1º de la Sherman Act dirigidas a monopolizar el transporte de mercaderías por carretera. De acuerdo con la demanda, los accionados habían conspirado mediante la interposición de acciones administrativas y judiciales contra las solicitudes de los actores de las licencias para transportar. La Corte Suprema de los Estados Unidos, recordando el caso Noerr y, en particular el obiter dictum que contemplaba la posibilidad de excepcionar la inmunidad en determinados supuestos, reenvió el asunto al juzgado de primera instancia considerando que, a diferencia de Noerr, los demandados no pretendían influir en las decisiones de funcionarios públicos, sino obstaculizar el acceso de sus competidores, mediante la interposición de una batería de acciones, con y sin fundamento, susceptibles de privar tal acceso. Al respecto puede verse Manriquez González, Vicente M., “Ejercicio abusivo del derecho de acción y de petición, y sus efectos en materia de libre competencia”, Universidad de Chile, Santiago, 2011, disponible en: http:// www.tesis.uchile.cl/bitstream/handle/ 2250/110874/demanriquez_v.pdf? sequence=3.

(16) 365 U.S. Supreme Court 127 (1961) in re “Eastern Railroad Presidents Conference vs. Noerr Motor Freight, Inc”.

(17) Cfr. Bullard, Alfredo y Falla, Alejandro, obra citada, página 110. Ensentido similar, Areeda, Phillip E. – Hovenkamp, Herbert, “Antitrust law – An annalysis of antitrust principles and their application”, Aspen Publishers, New York, 2000, página 197 y siguientes.

(18) 365 U.S. SupremeCourt 127 (1961). Si bien en este caso la sentencia resolvió que no se había producido ninguna violación de la Sherman Act, estableció claramente que los derechos de acción y petición no siempre servirán como una protección a la aplicación de las normas de defensa de la competencia, pudiendo sancionarse los supuestos en los que el ejercicio de tales derechos sea una ficción usada para limitar o restringir la competencia. Los precedentes “California Motor Transport Co. v. Trucking Unlimited” (404 U.S. Supreme Court  508 (1972) y “The Professional Real Estate, Inc. vs. Columbia Pictures Industries, Inc.” (508 U.S. SupremeCourt49 (1993) realizan afirmaciones en el mismo sentido.

(19) “La idea de que la manipulación de los procedimientos ante instancias políticas, administrativas o judiciales, puede constituir una de las estrategias predatorias anticompetitivas más prometedoras no es nueva. Ya a mediados de la década de los setenta, en su provocadora obra “The Antitrust Paradox” el profesor Robert H. Bork, criticando la profusión, multiplicación y omnipresencia de la regulación y los procedimientos de todo tipo, apuntaba al incentivo que éstos generan para ejercer el derecho de acceso a los procedimientos judiciales o administrativos con una intención puramente instrumental, dirigida a impedir la entrada o mantenimiento de los competidores en el mercado, y justificar así, la reacción de las normas de defensa de la competencia, no sólo para preservar la libre competencia, sino también para garantizar la integridad de los procedimientos legislativos y resolutorios (vgr. ante instancias administrativas o judiciales) frente a conductas anticompetitivas” (Cfr. Veiga Torregrosa, Ainhoa, “El ejercicio anticompetitivo del derecho a litigar”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la Competencia, número 10, julio/agosto 2009, página 70, quien cita a Bork, Robert, “The Antitrust Paradox. Policy at warwithitself”, The Free Press, Nueva York, 1995, página 347 y siguientes así como el trabajo de Daniel R. Fischel, “Antitrust the ability for attempts to influence government action: the basis and limits of the Noerr-Pennington doctrine”, University of Chicago Law Review, número 45, 1977, expresando, además,que “[...] si bien la cuestión del ejercicio abusivo o vejatorio de acciones ya había sido antes objeto de estudio por el profesor Fischel desde la perspectiva de los límites de la inmunidad conferida por el derecho fundamental estadounidense de petición consagrado en la Primera Enmienda, es al profesor Bork a quien hay que atribuir la reivindicación de la relevancia de esta conducta como un tipo concreto de ilícito antitrust”.

(20) En nuestra doctrina se define el concepto de Sham Litigation como “[…] una conducta tendiente a evitar (u obstaculizar seriamente) el ingreso de un competidor en un mercado determinado (o un aumento significativo de su participación) que se desarrolla mediante el deliberado inicio de acciones judiciales, arbitrales, administrativas o de otra índole que tengan como finalidad indirecta un aumento significativo de los costos de ingreso o de su estructura de costos de competencia, que desaliente –de ese modo- el ingreso, permanencia o el aumento en dicho mercado […]el concepto de litigio “fraudulento” se puede aplicar en casos en los que existe un abuso de procedimientos judiciales, configurándose estos cuando una acción se basa en una teoría jurídica claramente incorrecta, en derechos válidos cuya inaplicabilidad se conoce, o cuando el demandante tiene conocimiento de la inexistencia de infracción […]” (Cfr. Molina Sandoval. Carlos “El fenómeno “Sham Litigation”,Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, año 4 (2013), páginas 105-123, definición citada por la CNDC en el Dictamen Nº 837 del 8 de agosto de 2014, emitido en el Expediente S01:0012860/2012 caratulado “Hewlett Packard Argentina S.R.L. s/ Infracción Ley 25.156” iniciado por la denuncia interpuesta por Coradir S.A. En dicho dictamen la CNDC consideró que las presentaciones administrativas y los litigios judiciales promovidos por Hewlett Packard Argentina S.R.L. constituyeron un ejercicio legítimo de sus derechos.

(21) 508 U.S. SupremeCourt 508 U.S. 49 (1993),  in re “Profesional Real Estate Investor, Inc. vs Columbia Pictures Industries, Inc.”, concepto referido por la CNDC en el Dictamen Nº 837 (ver la nota 19).

(22) La jurisprudencia europea se enmarca dentro del mismo criterio. El Tribunal de Primera Instancia de la entonces Comunidad Europea confirmó el criterio asumido por la Comisión de la Comunidad Europea en el sentido que –bajo determinadas circunstancias- el inicio de procedimientos judiciales por una empresa con posición de dominio puede configurar una infracción a la regulación de competencia –artículo 86 el Tratado de Roma (Sentencia del Tribunal  de Primera Instancia (Sala 4° ampliada) in re “ITT Promedia NV c/ Comisión de las Comunidades Europeas”, sentencia del 17 de julio de 1998. Asunto T-111/96.

(23) Cfr. artículos 18,  14  y  33 de nuestra Constitución Nacional.

(24) Molina Sandoval. Carlos, obra citada, página 108. En el Dictamen Nº 837 citado en la nota 21 la CNDC de forma expresa manifiesta que “[…] se debe presumir la buena fe del litigante” (ver punto 102).

(25) Hurwitz, JD., “Abuse of Governmental processes, the First Amendment, and the Boundaries of Noerr”, The Georgetown Law Journal, volumen 74 (1985-1986), página 82. Citado por Ainhoa Veiga Torregrosa, obra citada página 17. Cabe señalar que con anterioridad a California Motor la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos inició una línea jurisprudencial que, sin mencionar Noerr-Pennington estableció la excepción de fraude como un límite para acceder a los tribunales y hacer valer derechos fraudulentamente obtenidos (Walker ProcessEquipment Inc. v. Foot Machinery & Chemical Corp., 382 U.S. 172 -1965. Esta doctrina conocida como Walker Process ha sido tradicionalmente considerada aplicable en el ámbito de los derechos de propiedad industrial, en particular, de los derechos de patente).

(26) Dicha trilogía está coformada por los fallos “Allied Tube & Conduit Corp. v. Indian Head, Inc.”, 486 U.S. Supreme Court 492 (1988),“City of Columbia v. Omni Outdoor Advertising Inc.”, 499 U.S. SupremeCourt 365 (1991), y “Professional Real Estate Investor, Inc. v. Columbia Pictures Industries, Inc.”, 508 U.S. Supreme Court49 (1993).  En este último caso, Columbia Pictures, titular de propiedad de derechos de propiedad intelectual sobre obras cinematográficas demandó al operador hotelero (Professional Real Estate Investor) por violación de los derechos de comunicación pública al alquilar a sus huéspedes videos de películas para su exhibición en los hoteles. Professional Real Investor reconvino invocando que Columbia Pictures era consciente de la falta de fundamento de su acción y la había interpuesto como instrumento una estrategia anticompetitiva contraria a la Sherman Act.

(27) 508 U.S.  Supreme Court 66-67.Si bien Columbia Pictures vio desestimada su demanda, confirmándose de tal modo las resoluciones de las instancias inferiores, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos consideró que la acción de Columbia Pictures estaba objetivamente fundamentada y que, por lo tanto, sin necesidad de indagar en el elemento subjetivo debía beneficiarse de la inmunidad Noerr.

(28) Véanse, por ejemplo, las críticas tanto de los que postulan una intervención mínima de las normas de competencia Bork, Robert “The Antitrust Paradox. A policy at war with itself”, the Free Press, Nueva York, 1995, página 347 y siguientes; como de aquellos que abogan por una mayor intervención de éstas, por ejemplo, Lao, Marina, “Reforming the Noerr-Pennington Antitrust Immunity Doctrine”,Rutgers Law Review, volumen 55, página 1965 – 1026 y Perrine, James B. “The Fining the Sham Litigation Exception to the Noerr-Pennington Antitrust Immunity Doctrine: An Analysis of the Professional Real Estate Investor v. Columbia Pictures Industries Decision”, Alabama Law Review, volume 46 (1994-1995), páginas 815-841.Todos ellos referidos por Ainhoa Veiga Torregrosa, obra citada, página 19, nota 69.

(29) En“BE&K Constructions Co. v. NLRB, 536 U.S. Supreme Court 516 (2002) la Corte dictaminó que (a) si bien en una instancia anterior los tribunales inferiores resolvieron que NLRB podría establecer una analogía con el contexto de defensa de la competencia a fin de trabar medidas resarcitorias, el deseo en sí mismo no la facultaba para llevar a cabo dicho proceso; y (b) el tribunal de apelación cometió un error al sostener que NLRB podía responsabilizar a aquellos empleados que hubieran trabado demandas en contra de los sindicatos y las hubieran perdido siempre que se comprobara que dichas medidas se fundaron en bases subjetivas, aclarando que “[…] a fin de que una demanda se interprete como una violación a las leyes de defensa de la competencia debe constituir un sham tanto objetiva como subjetivamente” (“[…] for a suit to violate the antitrust laws, then, it must be a sham both objectively and subjectively”).

(30) “Octane Fitness, LLC v. ICON Health & Fitness, Inc.,134 U.S. Supreme Court 1749 (2014). LA Corte dictaminó:“The threat of antitrust liability far more significantly chills the exercise of the right to petition than does the mere shifting of attorney’s fees”.

(31) Dictamen del 29 de diciembre de 2003, in re "Siderar SA  s/ Infracción Ley 22.262", ver puntos 83 y 248 (Expediente Nº 064-008057/96, C-467). En el Dictamen Nº 484 del 22 de diciembre de 2005 in re “Siderar SA s/ Infracción Ley 25.156” (Expediente Nº 064-014742/2004, C-710) y Resolución Nº 130 de la SCT del 28 de julio de 2005, la CNDC aconsejó desestimar la denuncia por considerar –entre otras razones- que se trataba del ejercicio legítimo de derechos por parte de la sociedad denunciada.            

(32) Cfr. CNPenal Económico, Sala A, sentencia del 4 de julio de 1997 (LL 1998-C, 473).

(33) Dictamen Nº 480 del 22 de noviembre de 2004, in re "Multicanal SA y Cablevisión SA -Gigacable- s/ Infracción Ley 25.156”, ver puntos 36 al 44 (Expediente Nº 0096144/2003, C.894) y Resolución Nº 84 de la SCT del 30 de mayo de 2005.

(34) Los embargos fueron trabados en España, Dinamarca y Holanda.

(35) Es una semilla genéticamente modificada resistente al principio activo Glifosato, base del formulado Round Up, un herbicida total y eficaz para combatir todo tipo de malezas.Con las mencionadas acciones legales, que iban dirigidas a los importadores de los productos, Monsanto pretendía el reconocimiento del derecho de propiedad intelectual sobre la soja RR en aquellas jurisdicciones en las cuales contaba con una patente, puesto que en la Argentina no había podido conservarla. La intención de la empresa, según la SAGPyA, a través de estas acciones legales (que incluían cautelares), era cobrar en la Argentina regalías sobre quienes vendieran o comercializaran esos productos.

(36) Dejamos de lado la consideración de los planteos de nulidad, falta de acción, prescripción e incompetencia opuestos por Monsanto y Monsanto Argentina, que fueran rechazados por la CNDC, que ordenó la apertura de un sumario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Defensa de la Competencia por entender que las explicaciones brindadas por las partes no resultaron convincentes para desvirtuar la conducta denunciada.

(37) Cámara en lo Civil y Comercial, Sala III, in re “Monsanto Company s/ Apel. Resol. Comisión Nac. de Defensa de la Competencia” (Expediente Nº 16.676/07) y “Monsanto Argentina SAIC s. Apel. Resol. Comisión Nac. de Defensa de la Competencia” (Expediente Nº 638/08). sentencia del 30 de septiembre de 2008. El fallo de Cámara ha sido recurrido por el Ministerio de Economía y Producción  mediante la deducción de un recurso extraordinario federal que fue declarado inadmisible en los términos del artículo 280 del Código Procesal por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 3 de agosto de 2010 (M. 461. XLV).

(38) El artículo 1º de la Ley de Defensa de la Competencia prohíbe cada conducta que limita la competencia (ambos, un acuerdo anticompetitivo y un abuso de posición dominante). Sin embargo, el artículo 1º necesita que la conducta anticompetitiva resulte en un “perjuicio para el interés económico general”. En relación al significado de interés económico general, ver Cabanellas de las Cuevas Guillermo, “Derecho antimonopólico y de defensa de la competencia”, Heliasta, Buenos Aires, 2005. tomo I, páginas 251-269.Además, el tribunal subrayó que la CNDC adoptó su decisión sin delimitar correctamente el mercado relevante y la posición de mercado de Monsanto y Monsanto Argentina.

(39) Resume la jurisprudencia de los tribunales de los Estados Unidos y la doctrina Noerr-Pennington y el fallo Profesional Real Estate Investors, a la vez que recuerda precedentes de la CNDC.

(40) El fallo señala que “[…] tampoco explica la CNDC de qué modo esas acciones judiciales, por sí solas, tienen por objeto o efecto, limitar, restringir, falsear, o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o constituir abuso de posición dominante en el mercado relevante, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general, y que por ende, se justifique la apertura del sumario para investigar a las empresas involucradas en la relación de los hechos que la motivó. Adviértase, en ese sentido, que la CNDC se limitó a afirmar que "Monsanto Company realizó ciertos actos que, por si mismos o formando parte de una estrategia más amplia, podrían constituir un abuso de posición dominante en ciertos mercados de semilla de soja en los términos de la ley 25.156" y que "la Resolución de fecha 30 de octubre de 2006 describe, sin agotar, toda una serie de actos y acciones que, en conjunto constituyen una estrategia llevada a cabo por el grupo Monsanto, en cabeza de distintas controladas, entre las cuales, surge de la prueba oficiada por la SAGPyA que ha participado Monsanto Argentina con la finalidad de lograr el cobro de regalías por supuestos derechos de propiedad sobre el gen RR[…]".

(41) Al decir del tribunal, la CNDC parecería sugerir que la conducta reprochada constituyó una estrategia elaborada por Monsanto -con motivo de su situación jurídica respecto del "Gen RR" en la Argentina-, a los fines de cobrar en forma ilegítima regalías sobre las exportaciones de harina de soja a la CEE desde nuestro país. Esa pretensión habría sido deducida en Europa a través del inicio de acciones judiciales que, de acuerdo con las constancias acompañadas, no habrían sido decididas. El tribunal afirmó que con los elementos probatorios incorporados en las actuaciones se trataba sólo del ejercicio del derecho de peticionar ante las autoridades judiciales de países extranjeros, respecto del cual la CNDC no logró demostrar, siquiera preliminarmente, de qué modo se afectó el mercado relevante geográfico y el mercado relevante producto –respecto del cual el tribunalseñalo que no se han brindado mayores precisiones- con potencial perjuicio al interés económico general. Sostuvo que tampoco  puede, como principio,atribuírsele a las conductas investigadas los efectos que pretendió la CNDC, desde que, además de tratarse de decisiones judiciales de tribunales de países europeos, no se demostró de modo alguno que, por su naturaleza y alcance, hubieran tenido el objeto o efecto previsto en el artículo 1º de la Ley de Defensa de Competencia.

(42) La excepcionalidad y aplicación restrictiva conforman la doctrina aplicada por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y por la Comisión Europea (ver nota 22).

(43) Que constituye un bien constitucionalmente protegido (artículo 42 de la Constitución Nacional). Podríamos preguntarnos si la ausencia de una justa causa para litigar requiere un acto administrativo o una sentencia judicial firme, solución que garantiza en mayor modo el derecho de petición y a la tutela judicial efectiva. Desde otra perspectiva, cabría aceptar que el organismo encargado de aplicar las normas de defensa de la competencia pueda evaluar los intereses en conflicto y la afectación o no del proceso competitivo, aun cuando no exista un acto administrativo o sentencia judicial firme. Además de los reparos constitucionales que podría merecer esta interpretación (ver nota 2) tendría, en ciertos casos, que superar la limitación legal impuesta por el artículo 1º in fine de la Ley de Defensa de la Competencia (ver nota 9).

(44) Con relación al derecho español esta es la conclusión a la que arriba Ainhoa Veiga Torregrosa, obra citada, página 42.

(45) La intención instrumental o anticompetitiva en el ejercicio de la acción podrá constituir un fuerte indicio de la ausencia de justa causa para litigar.