Por Gastón A. Miani y Mariano Rovelli

En la madrugada del 04/09/2014, en una maratónica sesión el oficialismo aprobó en el Senado los siguientes tres proyectos de ley tendientes a regular las“Relaciones de Producción y Consumo”: (i) Modificación a la Ley de Abastecimiento; (ii) Creación del Observatorio de Precios; y (iii) Modificaciones a la Ley de Defensa del Consumidor.

En el presente informe nos referiremos al primero de los proyectos.

¿Qué establece la Ley de Abastecimiento?

La Ley de Abastecimiento N° 20.680, sancionada en 1974,  crea una serie de facultades en cabeza de la autoridad de aplicación con el propósito de regular de manera más intensa ciertos actos jurídicos vinculados con la venta de cosas muebles, locación de obras y servicios que se destinen a necesidades comunes y corrientes de la población (art. 1°).

A la luz de los objetivos perseguidos por la ley se confirieron facultades al Poder Ejecutivo, que éste podría ejercer "por sí o a través del o de los funcionarios u organismos que determine" (art. 2°), así como también se estableció un régimen sancionatorio especial (previendo las infracciones, las sanciones, el procedimiento administrativo para imponerlas y el sistema recursivo).

¿Por qué se discute la vigencia de la Ley de Abastecimiento?

Se debe a que las facultades previstas en la Ley N° 20.680 fueron suspendidas por el artículo 4° del Decreto de Necesidad y Urgencia N° 2284/91, el cual supuso una autolimitación de facultades por parte del Poder Ejecutivo, que luego fue ratificada por el Congreso de la Nación (art. 29 de la Ley N° 24.307, de 1993).

La única excepción de la derogación fue el inciso c) del artículo 2 de la ley, que permite al Poder Ejecutivo "dictar normas que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción".

El Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 722/99 declaró una emergencia general, sin fecha de caducidad, restableciendo la vigencia de Ley Nº 20.680 de manera limitada, por lo que se discute si el Poder Ejecutivo quedó habilitado para aplicar dicha ley desde entonces.

El Subprocurador Nacional del Tesoro Luis Montagnaro, por ejemplo, consideró en un dictamen de 2002 que no se podía aplicar Ley Nº 20.680, mientras que en un dictamen de 2007, el entonces procurador, Osvaldo César Guglielmino, concluyó lo contrario.

Lo que nunca se suspendió fue aquel inciso c) del artículo 2 de la ley, bajo el cual el Estado decidió la aplicación de ciertas multas. Fue así, por ejemplo, en 2013, cuando el ex Secretario de Comercio Guillermo Moreno firmó una resolución para establecer un precio máximo para los combustibles, citando las atribuciones conferidas por dicho inciso.

¿Qué modificaciones introduce el nuevo proyecto a la Ley de Abastecimiento?

El Poder Ejecutivo en el mensaje de elevación del proyecto de ley al Congreso, señala que el objetivo de la reforma consiste en garantizar el funcionamiento transparente del mercado de bienes y servicios, garantizar el acceso de productores medianos y pequeños a la infraestructura y a la tecnología destinada a preservar la calidad de los productos ofrecidos, evitar el abuso de una posición dominante en el sistema de precios y la apropiación indebida del excedente de la cadena de valor. No obstante ello, la realidad es que la nueva regulación no difiere sustancialmente de la redacción original de la Ley Nº 20.680.

La principal consecuencia de sancionarse esta reforma, es que se subsanaría cualquier irregularidad sobre la vigencia de la norma en todos sus articulados.

Despejado este primer obstáculo, analizaremos  el alcance del proyecto que cuenta con media sanción, y que ha sufrido modificaciones respecto a la versión original enviada por el Poder Ejecutivo.

¿Cuál es el ámbito de aplicación? y ¿A quiénes se aplica la norma?

En su redacción original la Ley 20.680 establece que “La presente Ley regirá con respecto a la compraventa, permuta y locación de cosas muebles, obras y servicios —sus materias primas directas o indirectas y sus insumos— lo mismo que a las prestaciones —cualquiera fuere su naturaleza, contrato o relación jurídica que las hubiere originado— que se destinen a la sanidad, alimentación, vestimenta, higiene, vivienda, deporte, cultura, transporte, calefacción, refrigeración, esparcimiento, así como cualquier otro bien mueble o servicio que satisfaga —directamente o indirectamente— necesidades comunes o corrientes de la población”.

La redacción del proyecto de ley es similar, ampliando el destino de las prestaciones protegidas a las actividades de producción, construcción, procesamiento y comercialización.

Asimismo, llama la atención que ante la situación de creciente demanda energética que atraviesa el país, que registra inclusive cortes de suministro de energía, el proyecto puntualmente suprima la referencia a la protección de las necesidades de calefacción y refrigeración.

Además, se sustituyó la mención “necesidades comunes o corrientes de la población” por “necesidades básicas o esenciales orientadas al bienestar general de la población”.

Es decir que, de aprobarse la nueva regulación, la finalidad de aplicar cualquier medida o sanción no puede ser la protección de cualquier necesidad, sino solamente aquellas que puedan ser calificadas como básicas o esenciales.

Una de las modificaciones que introdujo el Senado al proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo, es que se excluye del régimen a las micro, pequeñas o medianas empresa. Esta es una modificación muy importante, ya que acota el margen de aplicación de la norma.

¿Cuáles son las facultades que se les otorgan a los funcionarios?

Si bien el proyecto enviado por el Poder Ejecutivo nominaba a la Secretaría de Comercio como Autoridad de Aplicación, ante la resistencia de las cámaras empresariales y de la oposición política, el proyecto con media sanción en el Senado eliminó está designación, la cual quedará pendiente para el momento de la reglamentación de la norma.

En el marco de este régimen, la Autoridad de Aplicación podrá:

- Establecer márgenes de utilidad, precios de referencia y niveles máximos y mínimos de precios.

- Dictar normas  reglamentarias que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción.

-  Disponer la continuidad en la producción, industrialización, comercialización, transporte, distribución, prestación de servicios y fabricación de determinados productos siempre que resulte económicamente viable. En su defecto se establecerá una justa y oportuna compensación. Para establecer la continuidad, la Autoridad de Aplicación tendrá en cuenta el volumen habitual de producción, fabricación, ventas o prestación de servicio, la capacidad productiva, situación económica del sujeto obligado y ecuación económica del proceso o actividad.

- Acordar subsidios para asegurar el abastecimiento y/o la prestación de servicios.

- Requerir toda documentación relativa al giro comercial de la empresa o agente económica y obligar a la publicación de los precios de venta de los bienes o servicios como así también su disponibilidad de venta.

- Exigir la presentación o exhibición de todo tipo de libros, documentos, correspondencia, papeles de comercio y todo otro elemento relativo a la administración de los negocios, realizar pericias técnicas.

-  Proceder al secuestro de los elementos por un plazo máximo de 30 días.

- Crear registros y obligar a llevar libros especiales.

-  Establecer regímenes de licencias comerciales.

En cuanto a la facultad de establecer precios mínimos y máximos,se otorgan facultades concurrentes a los Gobernadores de Provincia y al Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en la medida que no se superpongan con iguales medidas adoptadas por el Gobierno Nacional.

¿Cuáles son las conductas sancionadas por la norma? y¿Cuáles son las sanciones que podrían sufrir las empresas?

Quienes incurran en los actos u omisionesque se mencionarán más abajo, serán pasibles de las siguientes sanciones: multa ($500 a $10 millones), clausura del establecimiento (hasta 90 días), inhabilitación, comiso de las mercaderías y productos, suspensión en los registros de proveedores del Estado y pérdida de concesiones, privilegios, regímenes impositivos o crediticios especiales que gozaren.

En caso de reincidencia los montos podrán elevarse hasta el doble de la sanción originaria.

Cuando se sancione a una persona jurídica se podrá imponer como sanción complementaria la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado. Adicionalmente, los directores, administradores, gerentes y miembros de las entidades que hubieren participado en las infracciones, con dolo o culpa grave, serán pasibles de una penade multa complementaria a la del ente.

Las conductas pasibles de sanción son:

-  Elevar los precios en forma que no responda proporcionalmente a los aumentos de los costos u obtuvieren ganancias abusivas.

- Revaluar existencias.

- Acaparar materias primas o productos.

- Intermediar innecesariamente etapas en la distribución y comercialización.

- Destruir mercaderías o bienes o impedir la prestación de servicios o realizar cualquier acto que tienda a hacer escasear su producción, venta o transporte.

-  Negar o restringir injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios, o reducir sin causa la producción habitual o no la incrementasen.

-  Desviar o discontinuar el abastecimiento normal y habitual de una zona sin causa justificada.

- No tener para su venta o discontinuar la producción de mercaderías y prestación de servicios con niveles de precios máximos y mínimos, o márgenes de utilidad fijados.

-  No entregar factura o comprobante de venta o ejercer su actividad fuera de los registros y licencias previstos.

-  Vulnerar cualquiera de las disposiciones que se adoptaren en ejercicio de las atribuciones que se confieren por las autoridades de aplicación.

En adición, también serán pasibles de ser multados con una multa de hasta $ 1 millón, quienes obstruyan o dificulten la acción de las autoridades de aplicación.

¿Cómo es el procedimiento para la aplicación de las sanciones?

Se labrará un acta de comprobación donde se explicitará la conducta imputada y las circunstancias relevantes del tipo correspondiente a la infracción. Luego se procederá a la notificación del presunto infractor, quien dentro de los diez días hábiles  podrá presentar por escrito su defensa y ofrecer las pruebas. Finalmente, concluidas las diligencias sumariales se dictará la resolución definitiva.

La resolución administrativa que imponga sanciones únicamente podrá ser impugnada ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o ante las Cámara Federales competentes según el asiento de la autoridad que dispuso la sanción, previo pago del importe de la multa.

Las sanciones de clausura e inhabilitación especial para ejercer el comercio o la función pública serán impuestas en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires por el Juez Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal y, en las demás jurisdicciones, por el juez federal correspondiente.

¿El proyecto de ley que modifica la Ley de Abastecimiento es constitucional?

En nuestra opinión, el proyecto de ley no logra superar las críticas efectuadas a la Ley N° 20.680.

A fin de analizar la constitucionalidad de la reforma, vamos a tomar cuatro aspectos, más allá de que el análisis deba resultar más profundo.

El primero es el que tiene que ver con la existencia de una amplísima delegación legislativa al Poder Ejecutivo. El segundo versa sobre la existencia de leyes penales en blanco, seguido de aquel atinente a la garantía al debido proceso.Finalmente, se analizará la compatibilidad de esta ley con la regulación constitucional de la propiedad (1).

-   Indebida delegación legislativa:

Asícomo la Constitución Nacional deposita el poder legislativo en el Congreso, al mismo tiempo prohíbe delegar esa facultad en el Poder Ejecutivo, salvo casos excepcionales (artículo 99 inc. 3).

Ello es concordante con las exigencias establecidas en la Constitución a la hora de reglamentar los derechos. De allí que las limitaciones a los derechos constitucionales requieran una ley que establezca claramente las prohibiciones, ya que sin ellas, ninguna conducta puede serle exigida a los habitantes. Así lo dispone la última parte del art. 19 CN, y lo refuerzan muchas otras disposiciones constitucionales (arts. 4, 17, 18, 28, etc.)

Como sostiene la doctrina (2), buena parte de las facultades enumeradas en el art. 2 de la ley, si se aceptarse su constitucionalidad, serían propias del Congreso. La decisión de establecer precios mínimos, máximos o márgenes de utilidad es una limitación severa a la libertad de ejercer comercio e industria, que sólo podría provenir de una ley en sentido formal.

Si bien es posible otorgar un margen más o menos importante a la reglamentación que establezca el Poder Ejecutivo, la delegación que efectúa el Congreso en este caso es absoluta, sin límites o parámetros de ninguna naturaleza.

Lo mismo puede decirse respecto de la creación de todo tipo de registros y libros especiales, así como del establecimiento de regímenes de licencias, el dictado de normas que rijan la comercialización, intermediación, distribución y/o producción de productos y servicios, de entre otras medidas.

- Existencia de una ley penal en blanco:

Otro aspecto de la Ley Nº 20.680, íntimamente relacionado con el anterior, está dado por la existencia de una clara transgresión al principio de legalidad en materia penal. La norma crea distintas figuras infraccionales que son, ciertamente, leyes penales en blanco.

La Corte Suprema, en el caso “Mouviel” del año 1957 (Fallos: 237:636), sostuvo que la ley previa a la cual hace referencia el art. 18 de la Constitución Nacional y el principio nullum crimen, nullapoena sine lege, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar. Sostuvo también el tribunal que en nuestro sistema constitucional, el legislador no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en reparticiones administrativas la total configuración de los delitos ni la libre elección de las penas, pues ello importaría la delegación de facultades que son por esencia indelegables. Ni tampoco puede el Poder Ejecutivo, so pretexto de facultad reglamentaria, sustituirse al legislador y dictar, en rigor, la ley previa que requiere el art. 18 de la Constitución.

Sin embargo, la propia Corte, adhiriendo al dictamen del procurador fiscal, en la causa “Cerámica San Lorenzo I.C.S.A.” (Fallos 311:2453), al analizar las figuras infraccionales de la Ley 20.680 sostuvo que“El art. 4° de la ley 20.680 describe adecuadamente las conductas que harán aplicables las sanciones previstas en el art. 5° y, dadas las características fluctuantes en que se desarrolla la dinámica del proceso económico, no causa gravamen constitucional la autorización que confiere el art. 2° a fin de que el Poder Ejecutivo determine las circunstancias específicas que completarán el marco de la prohibición en punto a la política de abastecimiento”. Continua diciendo la Corte Suprema que “el principio de legalidad en materia penal exige indisolublemente la doble precisión de la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar (Fallos: 293:378). Este principio, a mi entender, no se encuentra afectado por el art. 4° de la ley cuestionada porque la detallada enumeración que contiene proporciona pautas bastantes para caracterizar el hecho punible, sin perjuicio desde luego de la función interpretativa que corresponde a los jueces”.

Este mismo criterio fue sostenido por la Corte Suprema en otros regímenes infraccionales, como el Régimen Penal Cambiario.

Por ende, salvo un eventual cambio de criterio de la Corte Suprema (en su integración actual), el proyecto de reforma pasaría el test del principio de legalidad en materia penal.

- Violación de la garantía a la defensa:

El proyecto de ley establece que las multas impuestas por la Autoridad de Aplicación pueden ser apeladas mediante recurso directo ante la respectiva Cámara Federal (en el ámbito de la Capital Federal, ante el fuero en lo Contencioso Administrativo Federal), pero impone el previo pago de la misma como requisito de admisibilidad.

En este aspecto, adherimos a lo resuelto por la Sala V de la Cámara Federal de la Seguridad Social (3) que sostuvo que la exigencia del pago previo de la multa lesiona el principio de inocencia, pues: “...la prohibición de ser penado sin haber mediado juicio previo ante los jueces designados previstos en el art. 18 de la Constitución Nacional y en los distintos tratados constitucionalizados supone que cualquier imputación penal que pueda hacerse contra una persona supone impedir que, a través de procedimientos no judiciales un particular – cuya culpabilidad no haya sido probada ante el juez natural de la Constitución – debe cumplir una pena (“penado”) satisfaciendo anticipadamente y sin declaración con fuerza de ley de la existencia misma de la infracción que se le imputa. La circunstancia de que obtenida una sentencia total o parcialmente contraria a lo resuelto en el pronunciamiento administrativo, la necesaria devolución de la multa reclamada no constituye una reparación del daño inferido, por cuanto el perjuicio que se verificado lo es más que al patrimonio de la persona, a su honorabilidad y, fundamental, al sistema de libertades que acoge nuestra Constitución”.

Sin embargo, somos conscientes de que la jurisprudencia de la Corte Suprema y de la Justicia Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal ha sido receptiva de la validez constitucional de normas quesupeditan la procedencia de los recursos judiciales al pago delas multas impuestas por órganos de la administración, apreciando siempre la razonabilidad de la medida en relacióncon la magnitud de la falta y las circunstancias particularesde cada caso (Fallos 215:225; 247:181; 287:473; 295:314, 322:1284, entre otros).

Por ende, de mantenerse este criterio habrá que analizar, en cada caso, si el pago previo resulta o no violatorio de las garantías constitucionales de defensa en juicio, de modo de tentar las peticiones que permitan el conocimiento judicial sin la exigencia del pago previo.

- Restricción de derechos fundamentales:

Ni la Ley Nº 20.680, ni el proyecto con media sanción en el Senado, son leyes de emergencia. Si bien es cierto que cuando se discutió la Ley Nº 20.680, se lo hizo en un marco de grandes conflictos en materia de abastecimiento y que se consideraba, desde distintos sectores, que la situación requería de medidas urgentes.

Sin embargo, más allá de la situación coyuntural, tanto la ley original como el proyecto de reforma tienen una naturaleza mucho más trascendente y, de ninguna manera, puede afirmarse que se trata de una ley que aspire a ser transitoria, como lo es, al menos en teoría, toda legislación de emergencia.

El hecho de que la Ley Nº 20.680 y el proyecto de modificación no resulten normas de emergencia, es de interés para distinguir esta situación de otros antecedentes. Antes de la Ley Nº 20.680, la Corte Suprema había convalidado la posibilidad de restringir el derecho a la propiedad y a ejercer toda industria lícita, pero lo había hecho con fundamento en la emergencia.

Las emergencias económicas y sociales declaradas en la República Argentina, constituyeron sendas causales de justificación constitucional del intervencionismo estatal en expansión que impuso, según las épocas, fuertes restricciones a las libertades económicas. Suele señalarse el año 1922 como el del inicio del reconocimiento de las limitaciones a los derechos contractuales y de propiedad por parte de la Corte Suprema, en materia de locación de inmuebles por causa de la emergencia habitacional provocada por los efectos de la Gran Guerra en el país, en el caso "Ercolano c. Lanteri de Renshaw" (4).

En el caso "Vicente Martini e Hijos" de 1944 (Fallos: 200:450), la Corte Suprema sostuvo que el Estado puede reglamentar el ejercicio de las industrias y actividades de los particulares en cuanto lo requieran la defensa y el afianzamiento de la salud, la moral, el bienestar general y aún el interés económico de la comunidad; facultad que en momentos de excepcional perturbación social y económica o en otras situaciones semejantes de emergencia, puede ser más enérgicamente ejercida que en los períodos de sosiego y normalidad, con tal que se trate de medidas razonables, justas y de carácter transitorio como la emergencia cuyos efectos están destinados a atemperar. En idéntico sentido, se expidió en las causas "Fernández Orquín" (Fallos: 264:416) y "Cine Callao" (Fallos: 264:416).

Por ende, siendo que el Congreso Nacional no declaró formalmente la emergencia en materia de abastecimiento, el Estado no puede restringir derechos constitucionales expresamente amparados, como ser el derecho a la propiedad o a ejercer toda industria lícita.

La Constitución Nacional, en materia económica, no es neutral. Para nuestra Ley Fundamental, la actividad económica es desarrollada por los particulares y en el marco de la libre competencia.

La libertad económica, que guarda una estrecha relación con la libertad de propiedad, abarca toda actividad humana destinada a generar riqueza mediante el desarrollo de los factores productivos. Las libertades de contratar, de comercio e industria, de ejercer profesiones liberales y toda actividad susceptible de producir bienes, quedan englobadas en la libertad económica cuando persiguen una finalidad de tal índole. Si bien la Constitución no menciona de manera expresa a la libertad económica, en varias de sus cláusulas encontramos referencias a actividades que la configuran. (5)

La Constitución reconoce a los habitantes de la Nación el derecho de trabajar y ejercer toda industria lícita, así como también el de navegar y comerciar (art. 14). Extiende a los extranjeros todos los derechos civiles reconocidos a los ciudadanos, con referencia expresa al ejercicio de la industria, comercio y profesión; posesión, compra y enajenación de bienes raíces, navegación de ríos y costas (art. 20). Establece la libre circulación territorial interna de los efectos de la producción o fabricación, géneros y mercancías de toda clase, ganados, carruajes, buques y medios de transporte (arts. 10 y 11). Dispone que el Congreso Nacional debe proveer lo conducente para promover la industria, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros, quedando facultado para sancionar, a tales efectos, leyes protectoras, concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo (art. 75, inc. 18).

Más allá de la relativización que puedaintentarse sobre estas cláusulas, no podría llegarse al extremo de desconocer que, en el sistema constitucional argentino, la actividad económica es sustancialmente una actividad privada ejercida al amparo de una amplia libertad asegurada por la Ley Fundamental, y que solamente puede ser restringida en casos excepcionales.

(1) Estos temas se desarrollan en profundidad en: Laplacette, Carlos José, “Ley de abastecimiento. Evaluación constitucional y dificultades prácticas”, LA LEY 19/07/2013, 19/07/2013, 1 - LA LEY2013-D, 938.

(2) Laplacette, Carlos José, ob. cit.

(3)  Causas “Frimca S.A.”, sentencia del 28/12/98, y “Pesquera Puerta Marina S.A.”, del 20/11/01.

(4) Gelli, María Angélica, “ Las libertades económicas y el papel del Estado (Acerca de la suspendida ley de abastecimiento)”, LA LEY2006-D, 1081 - Derecho Constitucional - Doctrinas Esenciales Tomo III, 01/01/2008, 929.

(5) Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, 3ª ed., La Ley, Buenos Aires, 2010, t. II, p. 413.