La cartelización en licitaciones bajo la nueva ley de defensa de la competencia
Por Miguel del Pino & Santiago del Río(*)
Marval, O´ Farrell & Mairal

I. Introducción

 

A partir de las últimas informaciones que han trascendido en los medios se ha despertado la alarma de las potenciales consecuencias jurídicas que las empresas podrían tener que enfrentar por la manipulación conjunta de licitaciones. La participación de distintas empresas en la concertación de posturas en licitaciones es conocida como bid rigging, conducta por medio de la cual distintas empresas se presentarían espuriamente a los llamados emitidos por el Estado u otras entidades habiendo previamente definido entre ellas quién será el adjudicatario, gracias a la inviabilidad del resto de las ofertas que presentan las demás empresas involucradas en la conducta.

 

Esta tipo de conducta se encuentra fuertemente regulada por la nueva Ley de Defensa de la Competencia 27.442 (la “Ley de Defensa de la Competencia”), en vigor desde el 24 de mayo de 2018, que remodeló y actualizó el sistema antitrust vigente en Argentina.

 

Los párrafos siguientes pretenden enfocarse en los peligros que enfrentarían las empresas a partir de este tipo de conductas en materia de defensa de la competencia; en particular, haciendo foco en las multas y sanciones plausibles de serles aplicadas y los mecanismos para mitigarlas que ha incorporado la nueva ley.

 

II. Conductas anticompetitivas bajo la nueva Ley de Defensa de la Competencia 27.442

 

El objeto de la nueva Ley de Defensa de la Competencia es prohibir ciertos actos relativos a la producción e intercambio de servicios que puedan restringir, falsear o distorsionar la competencia, o que constituyan abuso de posición dominante, cuando causen o puedan causar daño al interés económico general.

 

Contrario al previo régimen antitrust (esto es, la Ley 25.156), y con el fin de fomentar la persecución de carteles, la nueva Ley de Defensa de la Competencia presume que existen ciertos comportamientos que son absolutamente restrictivos de la competencia (conductas anticompetitivas per se).

 

Esas conductas, que serán consideradas nulas de pleno derecho y no generarán ningún efecto jurídico, están listadas bajo el nuevo artículo 2 de la Ley de Defensa de la Competencia:

 

         (a) Concertar en forma directa o indirecta el precio de venta o compra de bienes o servicios;

 

         (b) Establecer obligaciones de (i) producir, procesar, distribuir, comprar o comercializar sólo una cantidad restringida o limitada de bienes, y/o (ii) prestar un número, volumen o frecuencia restringido o limitado de servicios;

 

         (c) Repartir, dividir, distribuir, asignar o imponer en forma horizontal zonas, porciones o segmentos de mercados, clientes o fuentes de aprovisionamiento; o

 

         (d) Establecer, concertar o coordinar posturas o la abstención en licitaciones, concursos o subastas.

 

La inclusión de este último inciso dentro de las conductas anticompetitivas per se implica un mayor riesgo para las empresas involucradas en la comisión de conductas anticompetitivas relacionadas a distorsiones y transgresiones en sistemas de licitaciones  que deberán aplicar una mayor diligencia en su accionar.

 

Asimismo, la introducción de este concepto acompaña la intención del legislador de desalentar las colusiones entre competidores, puesto que enfatiza su persecución y prevención –por lo que la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (“CNDC”) podría iniciar investigaciones de oficio– y automáticamente reconoce su ilegalidad, invirtiendo la carga de la prueba, y, como se verá a continuación, disponiendo de multas y sanciones más gravosas.

 

III. Nuevas multas y sanciones

 

La nueva Ley de Defensa de la Competencia también ha modificado el sistema de multas y sanciones del régimen anterior, estableciendo en general penas más gravosas que las del régimen anterior (que solo alcanzaban los $ 150.000.000). De confirmarse la perpetración de una conducta anticompetitiva, se propone primero un método de cálculo mediante el cual la autoridad elegirá el mayor de las siguientes alternativas:

 

(i) Hasta el 30% del volumen de negocios del último ejercicio económico (asociado a los productos y/o servicios involucrados en la conducta ilícita) multiplicado por el número de años de duración de la conducta, sin exceder el 30% del volumen de negocios consolidado en Argentina del grupo económico al que pertenece el infractor; o

 

(ii) Hasta el doble del beneficio económico obtenido por la conducta anticompetitiva.

 

Supletoriamente, en caso de no poder calcular el monto a través de (i) o (ii), la multa asciende hasta 200.000.000 Unidades Móviles,[1] equivalentes a $ 4.000.000.000.

 

Los criterios para su cuantificación no han variado demasiado y se consideran las pérdidas sufridas por las partes afectadas; el beneficio obtenido por todas las partes involucradas; el valor de los activos de las partes involucradas al momento de cometer el ilícito; la gravedad de la conducta; los indicios de intencionalidad; las participaciones de mercado del infractor; el tamaño del mercado afectado; la duración de la conducta; la capacidad económica y antecedentes del infractor; el efecto disuasivo de la sanción.

 

Este último factor agregado por la nueva Ley de Defensa de la Competencia va de la mano con el objeto que persigue la ley de perseguir y prevenir futuras cartelizaciones. En concordancia, estos montos podrán ser duplicados en caso de que la empresa sancionada ya haya recibido otra sanción anticompetitiva en los últimos 10 años.

 

Adicionalmente, las consecuencias de desobedecer órdenes de cese o abstención de conductas conllevan una multa de hasta el 0,1% del volumen de negocios consolidado en Argentina del grupo económico al que pertenece el infractor en el último ejercicio económico; o de hasta 750.000 Unidades Móviles, equivalentes a $ 15.000.000 por día, en caso de no poder calcular la multa a través del otro método.

 

Sin embargo, de extrema relevancia también resultan las inhabilitaciones que establece la nueva Ley de Defensa de la Competencia. El artículo 58 establece hasta 10 años de inhabilitación para ejercer el comercio y el artículo 56 una suspensión de hasta 5 años del Registro Nacional de Proveedores del Estado, que podrán extenderse hasta 8 años en sanciones de carteles relacionados con posturas en licitaciones, como en este caso.

 

IV. Antecedentes de bid rigging en la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

 

Previamente, la CNDC se ha enfrentado y ha investigado casos de cartelización de licitaciones en Argentina. En particular, los dos casos más relevantes, en tanto han resultado en sanciones, son el “Caso del Oxígeno Líquido”[2] y el “Caso de las Gelatinas Medicinales”.[3]

 

En el primero de ellos, la CNDC inició una investigación de mercado en 2001 en el mercado de provisión de oxígeno líquido a hospitales y sanatorios. En específico, la investigación se centró en cinco empresas que controlaban el 95% del mercado.

 

En este sentido, la CNDC hizo notar que resultaba irracional el hecho de que las empresas involucradas, en lugar de pretender ganar clientes bajando sus precios al máximo, ofrecían precios particularmente altos a los clientes de sus competidores.

 

Por ejemplo, las empresas mostraban una renuencia a presentar ofertas en licitaciones en los hospitales públicos. Si bien todas las empresas eran invitadas a ofertar, solo se presentaba aquella que ya proveía al hospital al momento de la licitación. Pero en el caso de que sí se presentara alguna competidora, su oferta era lo suficientemente alta como para que el proveedor habitual gane la licitación y preserve al cliente. Finalmente, si ocurriera que otra empresa distinta a la ya adjudicada ganara la licitación, existía un sistema de compensación mediante el cual las empresas involucradas se cedían o intercambiaban clientes para mantener el status quo.

 

La CNDC procedió a realizar allanamientos en las sedes de las empresas investigadas, requerimientos de información a 63 hospitales y sanatorios, revisión de 534 contrataciones de oxígeno en el período 1997-2001 y celebración de audiencias testimoniales para obtener toda la prueba necesaria.

 

En especial, la revisión de las vías de comunicación entre las empresas, revisión de correos electrónicos y agendas y el hecho de que las empresas se reunieran frecuentemente en hoteles, bares y en la Cámara Argentina de Gases Industriales para acordar políticas comerciales resultó clave para arribar a la conclusión de que las empresas perpetraban conductas anticompetitivas.

 

La CNDC pudo corroborar que las empresas involucradas habían perpetrado –entre otras conductas anticompetitivas– la concertación de posturas en licitaciones públicas para la provisión de oxígeno líquido entre 1997 y 2002 con alcance nacional. Se trataba de un mercado oligopólico, con un producto homogéneo y con altas barreras de entrada, que además poseía una alta transparencia de información, lo cual reforzaba y ayudaba a mantener el acuerdo colusivo.

 

Las empresas involucradas finalmente fueron sancionadas en 2005 con una multa de $ 70.300.000 (aproximadamente USD 25.000.000 al tipo de cambio de ese año). La sanción quedó finalmente firme en 2015 al resolverse la apelación.

 

El segundo caso se inicia a partir de una denuncia anónima vía e-mail en 2006 contra ciertos laboratorios que ofrecían gelatinas medicinales. Nuevamente, la CNDC realizó allanamientos en las sedes de las empresas sospechadas (con inspección de sus vías de comunicación), realizó auditorias, celebró audiencias testimoniales y solicitó informes.

 

De la lectura de correos electrónicos surgió que las empresas involucradas, tanto internamente como en las comunicaciones entre ellas, expresaban un modus operandi en el cual, en lugar de competir realmente, existía un prístino intercambio de información.

 

La CNDC determinó que los directores de los laboratorios acordaban quién cotizaría la oferta ganadora de los contratos que eran sometidos por los hospitales públicos a los licitaciones competitivas. Esta información era intercambiada mediante correos electrónicos y, de ser necesario, se celebraban reuniones en bares donde se debatían las compensaciones que se reclamaban recíprocamente y la modalidad que se pondría en práctica para sortear tales diferencias. Se estableció también que cada empresa cobraba precios muy diferentes a sus distintos clientes sin ninguna razón económica.

 

La conclusión fue que las empresas involucradas –entre otras conductas anticompetitivas– habían concertado posturas en licitaciones públicas repartiéndose clientes para la provisión de gelatina medicinal en hospitales públicos entre 2005 y 2007 con alcance nacional.

 

Las empresas involucradas finalmente fueron sancionadas en 2015 con una multa de $ 40.600.000 (aproximadamente USD 2.500.000 al tipo de cambio de ese año), pero esta resolución se encuentra actualmente apelada.

 

V. Programa de clemencia

 

Dada la exposición a las mencionadas multas y sanciones que acarrean los acuerdos colusivos en licitaciones, y teniendo en cuenta los antecedentes de la CNDC en este tipo de conductas, resulta fundamental advertir posibles vías para mitigar la eventualidad de sufrir contingencias para las empresas.

 

En este sentido, la nueva Ley de Defensa de la Competencia introdujo el instituto de la clemencia por primera vez en la práctica antitrust en Argentina. Esta incorporación, a los fines de facilitar la investigación de carteles, establece dos posibles escenarios para aquellos que adhieran al beneficio: exoneración o reducción de multas –según el orden de llegada de las solicitudes–, así como inmunidad en ciertas sanciones e indemnizaciones (con ciertas excepciones específicas). La rapidez es el elemento primordial en estas aplicaciones, atento a que la cronología de presentaciones determina la efectividad o no del beneficio.

 

Así, para que aplique la exoneración, el solicitante debe:

 

(i) Ser el primero entre los involucrados en la conducta en aplicar y proveer evidencia;

 

(ii) Inmediatamente cesar la conducta anticompetitiva;

 

(iii) Cooperar con la autoridad nacional de la competencia;

 

(iv) No destruir evidencia de comportamientos anticompetitivos; y

 

(v) No revelar la intención de adherir al beneficio.

 

Si el solicitante no es el primero en adherir al beneficio, puede igualmente ser elegido por una reducción de entre el 50% y el 20% de la multa si aporta evidencia adicional a la investigación.

 

La CNDC se encuentra actualmente trabajando en el diseño de lineamientos para la implementación de este programa. El proceso diagramado, en caso de ser exitoso, implicaría una duración de alrededor de 100 días hasta la firma del Compromiso Condicional de Exoneración o Reducción de Sanción. El otorgamiento final de la exoneración o reducción de la multa a través de la firma del Compromiso Definitivo de Exoneración o Reducción de Sanción se emitiría en una etapa posterior del procedimiento.

 

Finalmente, cabe destacar que aquellos que adhieran al beneficio, cumplan con todos los términos y condiciones del programa de clemencia y reciban el Beneficio Definitivo de Exoneración o Reducción de Sanción mediante una resolución de la autoridad quedarán exonerados de cualquier multa, sanción o condena por conductas anticompetitivas que pudieran corresponder de acuerdo a los artículos 300 y 309 del Código Penal de la Nación.

 

VI. Conclusiones

 

Los casos de cartelización en licitaciones generan una fertilización cruzada entre distintos ámbitos del derecho, ya que sus consecuencias pueden materializarse en el ámbito penal, impositivo, bancario, litigioso, compliance y –como se ha expuesto en este breve texto– en defensa de la competencia, entre otros.

 

Resultan así casos oportunos para la implementación de las nuevas políticas adoptadas por la CNDC a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley de Defensa de la Competencia. Atento a los antecedentes que ya han sancionado conductas similares, son tanto una buena oportunidad para investigar y eventualmente imponer multas ejemplares con efecto disuasorio para nuevos intentos de cartelización, como así también para que las empresas involucradas adhieran al programa de clemencia propuesto y reclamen su beneficio de exoneración o reducción de sanción.

 

En lo referente a este tipo de infracción antitrust, la concertación de posturas en licitaciones forma parte de las novedosas conductas anticompetitivas per se de la nueva normativa, por lo que implica una gran prioridad en la agenda de enforcement de la CNDC.

 

 

Marval O'Farrell Mairal
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(*) Los autores son socios de Marval, O'Farrell & Mairal. Agradecen la colaboración de Pablo Cano en la preparación de este artículo.

[1] La Unidad Móvil es un concepto introducido por la nueva Ley de Defensa de la Competencia con el fin de actualizar periódicamente los valores en ella contenidos. La actualización está fijada para ser realizada anualmente y al día de hoy cada Unidad Móvil equivale a ARS 20.

[2] Dictamen CNDC 986/2015.

[3] Dictamen CNDC 510/2005.

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