Introducción:

El presente artículo procura analizar y comprender el sustrato histórico/político que subyace detrás de decisiones consideradas leading cases por la jurisprudencia nacional argentina, respecto al concepto de Nación y su representación política, y la división entre poder constituido y constituyente, para la mejor comprensión de los estándares interpretativos que imponen a nuestras instituciones jurídicas en estos tópicos.

Concretamente, me centraré en la teoría desarrollada por el autor Emmanuel Sieyés[i], aplicada a los fallos “Schiffrin, Leopoldo Héctor c/ Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa”[ii] de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en lo sucesivo “Schiffrin”) e “Incidente de Encuentro Vecinal Córdoba H. Cámara de Diputados de la Nación, H. Senado de la Nación Estado Nacional – Ministerio del Interior, Obras Públicas y Vivienda en autos Encuentro Vecinal Córdoba c/Cámara de Diputados y otros s/amparo”[iii] (a partir de ahora “Encuentro vecinal”) de la Cámara Nacional Electoral.

Para mayor claridad expositiva, presentaré las resoluciones judiciales con una breve explicación en primer término, y posteriormente una reseña de la teoría de Sieyés, relacionada con extractos tomados de los fallos anteriormente expuestos.

El caso “Schiffrin” (2017)

La Corte Suprema hizo lugar al Recurso Extraordinario Federal presentado por el Poder Ejecutivo Nacional, revocando así la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, que confirmaba la resolución del Juez de Grado, quien había dispuesto hacer lugar al pedido de nulidad e inaplicabilidad del Art. 99 Inc. 4 de la Constitución Nacional interpuesto por Leopoldo Schiffrin. Esta disposición, incluida en nuestra Carta Magna en la Reforma Constitucional de 1994, prevé la necesidad de un nuevo nombramiento cada 5 años, con acuerdo del Poder Ejecutivo y el Senado, para aquellos magistrados de más de 75 años.

Schiffrin, Juez de la Cámara Federal de la Plata, se encontraba dentro del rango etario precisado por la norma antes mencionada, por lo que solicitó se declare su inconstitucionalidad, tal como ya había ocurrido en el precedente “Fayt” de 1999. Este caso había establecido que la Convención Constituyente de 1994 había modificado dicha disposición fuera del mandato dado por el Congreso de la Nación en la ley 24.309, por lo que no era válida, y consolidado la atribución de la Corte para llevar a cabo dicha declaración. A su vez, interpretó que existía un derecho adquirido por parte de aquellos jueces que habían asumido su cargo con anterioridad a la Reforma, que debía analizarse a la luz de la garantía de inamovilidad de los magistrados y que su inobservancia importaría una peligrosa injerencia que podría afectar la independencia del Poder Judicial.

En el presente fallo, la Corte Suprema revierte lo expresado en “Fayt”, fijando la plena vigencia de la cláusula constitucional[iv].

            Básicamente, el máximo Tribunal entendió que, dada la importancia de las asambleas constituyentes, como órgano representante de la soberanía popular, sólo podía dictarse la nulidad de lo dispuesto por ella en casos excepcionalísimos. Así, el poder constituido debe un altísimo grado de deferencia al poder constituyente, no pudiendo inmiscuirse sino en muy pocos casos, en los cuales manifiestamente se vulnere el procedimiento de reforma previsto, o garantías democráticas básicas y constitutivas del Estado de Derecho.

            En esta línea de razonamiento, entendieron que la reforma realizada al texto constitucional no implicaba uno de los casos arriba mencionados, por los cuales el Poder Judicial debía abstenerse de declarar la nulidad de lo dispuesto por la asamblea constituyente.

El fallo “Encuentro Vecinal” (2018)

            El caso se inició por la demanda presentada por un elector de la provincia de Córdoba que alegó que por estar desactualizada la cantidad de diputados que se eligen por distrito, el valor de su voto en los próximos comicios legislativos es inferior al de los ciudadanos de otras provincias.

La Cámara Nacional Electoral (integrada al momento de la resolución por los Dres. Dalla Vía y Corcuera) hizo lugar al planteo y requirió al Congreso de la Nación extremar los recaudos para ejecutar el mandato constitucional establecido en el artículo 45 de la Constitución Nacional, que obliga ajustar la representación a los datos del censo. De acuerdo con dicha norma, la Cámara de Diputados se compone de representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires, en una cantidad distribuida proporcionalmente al número de habitantes que tiene cada una de ellas.

Con este propósito, la Constitución Nacional dispone que “después de la realización de cada censo, el Congreso fijará la representación con arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada por cada diputado”. Sin embargo, como se destaca en la sentencia, la composición de la Cámara de Diputados de la Nación al momento del fallo estaba basada en los datos poblacionales de un censo realizado hace 45 años (1980), lo cual resulta anacrónico, pues no se actualizó con los censos posteriores. En tal sentido, se señala que el término “fijará” utilizado en la Constitución Nacional indica una concreta obligación de actuar del Congreso, que pesa como un mandato distinto de la obligación genérica de legislar. De allí que correspondía una actualización de la representación según el censo realizado en el año 2010.

Las bases teóricas utilizadas en los fallos. Emmanuel Joseph Sieyés

Este autor, nacido en Fréjus, Francia, el 3 de mayo de 1748, fue un clérigo menor que se caracterizó por escribir diversa bibliografía, cuyo hilo conductor fueron las temáticas propias de la Revolución francesa y la era napoleónica. De este modo, defendió la postura revolucionaria y antimonárquica de la época, oponiéndose a la nobleza y reivindicando la soberanía del pueblo llano. Trató diversos temas que inspiraron nuestra concepción actual del Derecho, como la concepción de la Nación como titular de la soberanía popular, el sistema representativo con prevalencia de la mayoría, la importancia de la constitución y su consiguiente división en poderes constituyentes y constituidos, entre otros[v]. Los mismos serán tratados en el presente trabajo en distintos apartados, desarrollándolos en palabras del autor para luego proponer su aplicación en los fallos antes expuestos.

Para comprender el contexto en el cual expresó sus ideas, debemos partir de la base de la organización del Estado francés en la época anterior a la Revolución, teniendo en cuenta sus propias descripciones al respecto.

            En 1788, la convocatoria de los Estados Generales de Francia[vi] a las personas instruidas para exponer sus puntos de vista para la organización de los Estados Generales, permitió a Sieyès publicar Consideraciones sobre los medios de actuación de los cuales podrán disponer los representantes de Francia en 1789, donde sienta las bases de su pensamiento político. Escribió también Ensayo sobre los privilegios y el mismo año publicó su celebrado panfleto: Qu’est-ce que le tiers état? (¿Qué es el Tercer Estado?), textos sobre los cuales en gran medida se basa este trabajo.

En contra de los privilegios y a favor de la igualdad de valor del voto de cada ciudadano

Dada la demografía del momento, los ciudadanos “comunes” constituían la gran mayoría de los habitantes del país, en contraste con los nobles y la iglesia que representaban una minoría. Estos últimos se caracterizaban, en términos del autor, por tener privilegios respecto a los primeros, y por ser improductivos. Estas prerrogativas, según explica en su texto “Ensayo sobre los privilegios”, implicaban una contradicción al espíritu de las leyes, y una injusticia manifiesta, por lo que debían ser suprimidas cuanto antes.

En relación a esto dice David Pantoja Morán[vii]:

“La crisis social y financiera por la que atravesaba Francia constriñó a Luis XIV a llamar Necker para que se hiciera cargo del Ministerio y a convocar a los Estados Generales, fijándose la fecha de su reunión para el primero de mayo de 1789. Sin embargo, se estipuló que se constituirían en tres órdenes como en 1614, fecha de su última reunión, disponiendo cada uno de igual número de representantes, pronunciándose separadamente y poseyendo el derecho de veto frente a los otros. De esta forma se hallaba asegurado el predominio de los privilegiados, pues la alianza de los estamentos nobleza-clero sumaban dos votos contra el del Tercer Estado” (1993:22).

Además, Sieyés sostenía que los intereses que movían a la gran mayoría de la población eran distintos a los que movilizaban a las reducidas clases privilegiadas, quienes sólo procuraban mantener sus irracionales ventajas. Así, los primeros realmente tenían en su sentir los intereses del pueblo, el bien público, y constituían una Nación, mientras que los segundos eran una Nación aparte, signada por sus intereses particulares, espúreos para el bien común. De este modo, llega a la conclusión de que el Tercer Estado, conformado por 25 millones de habitantes, podía y debía reunirse sólo, prescindiendo de los 200 mil individuos que constituían los otros estamentos:    

“¿Qué es una nación? Un cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y están representados por la misma legislatura. ¿No es igualmente cierto que la clase noble goza de privilegios, dispensas e incluso de derechos, separados de los derechos del gran cuerpo de ciudadanos? Ella escapa al orden y a la ley comunes. Así, sus derechos civiles la convierten en un cuerpo aparte dentro de la gran nación. Es verdaderamente un imperium in imperium.”. “El Tercer Estado abraza, pues, todo lo que le pertenece a la nación y todo lo que no es el Tercer Estado no puede considerarse como formando parte de ella. ¿Qué es el Tercer Estado? Todo.” “Sigamos nuestro objeto. Es preciso entender por Tercer Estado el conjunto de ciudadanos que pertenecen a la clase común. Todo lo que es privilegiado por la ley, de cualquier manera que sea, sale de la clase común, hace excepción a la ley común y por consecuencia, no pertenece al Tercer Estado. Ya lo hemos dicho: una ley común y una representación” (Sieyés en Ciencia política: 92).

En estos términos, el autor reclama, básicamente, que todos los ciudadanos sean igualmente representados en la Asamblea que se llevaría a cabo, que su voto valga lo mismo. Nótese, como este mismo reclamo es el que enarbola el peticionante en el fallo “Incidente Encuentro Vecinal” mencionado supra y que acogió en el decisorio:

“Que en similar orden de ideas, se destacó que “[v]aciada la Constitución argentina de 1853 en el molde de la Constitución norteamericana de 1787 (según fuera la precisa expresión de Gorostiaga), una y otras constituciones fueron claras al prever que la cantidad de los diputados que integrarían su cámara ‘popular’ debía ser en ‘proporción’ al número de sus habitantes ‘que se consideran a este fin como distritos electorales de un solo Estado’. Este criterio uniformemente aceptado para la integración de la cámara ‘popular’ de las naciones del orbe, equivale a afirmar que todos y cada uno de los ‘diputados’ que son designados para integrarla ‘valen’ o ‘representan’ un número similar de pobladores o habitantes”.  “Sobre este aspecto, se señaló también que “el voto de todos y cada uno de los electores que integran el cuerpo electoral debe valer lo mismo. Lo cual […] es uno de los requisitos ineludibles del sufragio en los regímenes democráticos”. (Juez Dalla Vía; 2018).

La concepción del sistema representativo. La Nación como portadora de la soberanía:

Otro punto de gran relevancia es que el autor francés ve en la Nación la fuente de legitimidad del poder, organizada a través del sistema representativo.

“A diferencia de Rousseau, que ve en cada miembro de la comunidad un portador de la soberanía y, por tanto, cada uno individualmente es fuente de legitimidad, Sieyés deposita la soberanía en una totalidad indivisible: la nación, a quien le atribute el origen del poder”. “Inmediatamente después elimina la posibilidad de que otra entidad distinta a la nación detente el poder, pues como ésta es una entidad abstracta, es una persona moral y no física, necesita de representantes o mandatarios que lo ejerzan no como derecho suyo, sino en nombre y en representación de la nación. Quedan así sentadas las bases del sistema representativo”. (Pantoja Morán; 1993:26).

            Esta aludida representación se ejerce sobre la nación como un todo, no como un conjunto aislado de partes: “es necesario tener por máxima que cada diputado representa a la totalidad de la asociación”. Adscribe a una teoría de la representación donde la naturaleza del mandato no es imperativo sino representativo[viii].

Precisamente en términos muy similares se pronunció la Cámara Electoral en la sentencia anteriormente traída a colación, en párrafos que a continuación se mostrarán. Nótese a su vez que los mismos suelen remitirse a citas doctrinarias, lo que da cuenta de la gran influencia de los pensamientos de Sieyés no sólo a nivel jurisprudencial, sino también doctrinario:

“Con base en este diseño constitucional, puede decirse que la Cámara baja es la rama del Congreso que los constituyentes organizaron para que fuese “el mapa político del país” o el “espejo de la Nación”, donde se reflejan todos los matices de opinión pública, con la variedad heterogénea que la caracteriza. Por esto, “tomaron como principio de representación en ella, la población, la colectividad compleja de los habitantes de las provincias y de la capital. Buscaban, pues, establecer una vinculación íntima y permanente entre representados y representantes, para que estos pudieran ser algo así como la Nación misma personificada en ellos” (…) En este sentido, se puso de manifiesto que la Cámara de Diputados “representa la totalidad del pueblo de la Nación, individualmente sumado el de todas las provincias y la capital reunidas; es la verdadera asamblea del pueblo [cuyo] rasgo más característico […] es que se forma por elección directa, o de primer grado, y la proporcionalidad con la cifra total de los habitantes de la Nación, hace que tienda a ser más numerosa y a representar la mayor suma de tendencias sociales” (Juez Dalla Vía; 2018).

En Schiffrin, la mayoría argumentó:

“Este estándar, del más amplio respeto hacia la actividad de la Convención Constituyente, tiene sustento en un hecho de singular importancia: se trata de la voluntad soberana del pueblo, expresada a través de un órgano -como lo es la Convención Reformadora- que cuenta con el más alto grado de representatividad, ya que los ciudadanos eligen a los convencionales con plena conciencia y conocimiento de que llevarán a cabo en forma inmediata y concreta la misión de reformar la Ley Fundamental”. (Juez Lorenzetti; 2017).

Poder Constituído y Constituyente: la Nación por encima de la Constitución y la Constitución por encima de los poderes constituidos

Sieyés propone un concepto de Nación muy vinculado a la Constitución. En estos términos distingue una masa informe de hombres distribuidos en un territorio y una nación organizada como cuerpo político, estimando que la diferencia reside en la existencia de una Constitución que vincule a quienes conforman la Nación. A su vez, esto se relaciona con el concepto de que la voluntad popular es la fuente de soberanía máxima, que no encuentra límites, lo cual da origen a su célebre distinción entre poder constituido y constituyente.

De lo anterior, es menester retomar y profundizar el tema que quizás sea el mayor aporte del autor al constitucionalismo actual: la distinción entre poder constituido y constituyente.

En este punto, Sieyés toma la concepción clásica de la soberanía formulada anteriormente por Bodin, sólo que con una pequeña variación. Para este segundo la prueba de que una entidad es soberana, es su capacidad para emitir normas, mientras que para nuestro filósofo, la soberanía reside en la facultad de dotarse de una constitución. Si para Bodin la instancia soberana es el monarca francés, para Sieyés, como ya se explicó, lo es la Nación. En tanto que soberana, pues, la Nación está por encima de la constitución y no se encuentra sometida a ella. “La nación existe ante todo y es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, es la ley misma. Antes de ella, por encima de ella, no hay más que el derecho natural”. (Sieyés en ciencia política: 142).

Otro punto resultante de lo expuesto es que una vez constituidos los órganos conforme a la voluntad nacional, el ejercicio de sus funciones debe someterse a los mecanismos previstos por la constitución, y sólo así legitimarán los poderes que tengan.

“El gobierno no ejerce el poder real más que en tanto es constitucional; sólo es legal cuando es fiel a las leyes que le han sido impuestas. La voluntad nacional, por el contrario, no tiene necesidad más que de su realidad para ser siempre legal, porque es el origen toda legalidad. No solamente la nación no está sometida a una Constitución, sino que no puede estarlo, no debe estarlo, lo que equivale a decir que no lo está”. (Sieyés en Ciencia política: 145).

“Repitámoslo: una nación es independiente de toda forma, de cualquier modo que quiera, basta que su voluntad aparezca para que todo derecho positivo cese ante ella, que es la fuente y dueño supremo de todo derecho positivo”. (Sieyés en Ciencia política: 147).

Lo interesante de la teoría del escritor francés, es que en algún sentido sintetiza las doctrinas de Rousseau y Montesquieu, al concebir el poder constituyente como atributo indivisible, inalienable e imprescriptible de la Nación soberana, pero distinguiéndolos de los poderes constituidos que se dividen para su ejercicio.

A modo ilustrativo, en su estudio preliminar, David Pantoja Morán elaboró un interesante resumen de las consecuencias teóricas institucionales que se desprenden de los pensamientos vertidos por Sieyés en relación a lo expuesto.

           La primera es que la soberanía se encuentra, desde el punto de vista de su ejercicio, dividida y repartida separadamente entre las diversas autoridades constituidas; su unidad indivisible, por el contrario, se encuentra mantenida originalmente en la Nación, fuente constituyente única y común de todos los poderes públicos. Por ende, al guardar entre sus manos el poder constituyente, la Nación no puede quedar ligada por la constitución. Este último es definido como un poder de decisión, creador, originario, sin límites jurídicos. Por oposición, el poder constituido es un poder de ejecución, derivado, secundario, limitado y determinado en su forma y actividad. De esto se sigue que las autoridades constituidas están sometidas a la constitución, pero no la instancia soberana, que siempre será dueña de cambiarla.     

            Esto inspiró a los jueces al resolver:

“En base a esta percepción se ha reconocido el carácter libre y soberano de la asamblea constituyente en cuanto a sus decisiones y se ha sostenido que "… la declaración del Congreso no obliga a la Convención que debe entender en el asunto. Esta Convención elegida popularmente, investida por la soberanía nacional con el mandato especial de resolver sobre la reforma de la ley fundamental, procede con plena libertad, sin ser en manera alguna, trabada por la declaración previa del Congreso ... Si la Convención estuviera obligada a seguir el espíritu del Congreso, sería una rueda inútil. Luego, la facultad de la Convención es plena y absoluta”. (Juez Maqueda; 2017).

            De los pensamientos antes expuestos, se ha hecho eco a tal punto que en la resolución del conflicto judicial, se citó explícitamente a Sieyés al exponer el tema:

“(…) Que la distinción entre poder constituyente y poder constituido es una de las ficciones jurídicas más significativas de los sistemas constitucionales contemporáneos; surge con la secularización del poder político y con el triunfo de las revoluciones burguesas. Las raíces de esta distinción pueden leerse en el famoso panfleto de Emmanuel Sieyés titulado "¿Qué es el Tercer Estado?", escrito al calor de la Revolución Francesa de 1789”. (Juez Rosatti; 2017).

La distinción entre poder constituyente originario y reformador:

Por otra parte, también distinguió nuestro pensador revolucionario entre el poder constituyente originario y el reformador o derivado. El primero está por encima de todo Derecho, es inicial y creador, en tanto el segundo presupone la existencia de una constitución, es posterior y creado. Sin embargo, amén de ser secundario, tiene la potestad para cambiar los poderes constituidos existentes, suprimirlos, o crear nuevos. Es por esto que este poder reformador se encuentra en una posición intermedia entre el poder constituyente originario y los poderes estatales.

“Los representantes ordinarios de un pueblo están encargados de ejercer, dentro de las formas constitucionales, toda aquella parte de la voluntad común que es necesaria para el mantenimiento de una buena administración. Su poder se limita a cuestiones de gobierno. Los representantes extraordinarios únicamente tendrán poder en la medida que la nación quiera dárselos (…). Un cuerpo de representantes extraordinarios suple a la asamblea de toda la nación. No hay necesidad, sin duda, de que estos hayan sido encargados de la plenitud de la voluntad nacional (…) No es necesario aquí tomar tantas precauciones para impedir los abusos de poder, puesto que estos representantes no son diputados más que para un solo asunto y únicamente por un tiempo determinado, y yo digo que ellos no tienen que someterse a las normas constitucionales, sobre las cuales han de decidir (…)” (Sieyés en Ciencia política: 148).

            En la sentencia de Schiffrin se usaron los mismos criterios y nombres que Sieyés había utilizado.

“Que para abordar la cuestión planteada resulta imprescindible destacar la relevancia que en nuestro sistema constitucional adquiere la distinción conceptual entre el poder constituyente (originario y derivado) y el poder constituido (ejercido por los órganos diseñados por la Constitución). El poder constituyente originario es aquel que tiene lugar cuando se dicta la primera Constitución del Estado o la Constitución que sucede a un proceso revolucionario, siendo esencialmente incondicionado en procedimiento y contenido (a excepción de lo que surja de pactos o convenios pre-constituyentes reconocidos como tales por los autores de la Norma Fundamental). El poder constituyente derivado es aquel que se ejerce para modificar total o parcialmente la Constitución vigente, debiendo cumplir con el procedimiento y -en caso de haberlos- los límites temáticos preestablecidos al momento de habilitarse su ejercicio. El poder constituido es el que ejerce regularmente el Estado, por medio de las ramas legislativa, ejecutiva y judicial, teniendo como límite inexcusable el respeto a la Constitución.” (Juez Rosatti; 2017).

Límites a la voluntad de la Nación

Si bien hasta aquí hemos sostenido que el poder de la Nación es incondicionado y fue tratado como ilimitado, debemos mencionar que Sieyés, como la mayoría de los autores en su época, iusnaturalista. Por ende, reconocía la existencia de un derecho natural preexistente, fundamental y superior a cualquier otro tipo de Derecho, al cual debía ajustarse toda legislación, incluso la sancionada por una Nación soberana.

Aunque no es planteado en términos iusnaturalistas, una idea similar a esta es planteada en el fallo antes mencionado:

“Que la Convención Constituyente representa la voluntad del pueblo, pero, en un estado constitucional de derecho, está limitada por el contenido pétreo de la Carta Magna; de este modo, una Convención futura no podría derogar la estructura básica del sistema de poder constitucional ni los derechos humanos ya consagrados”. (Juez Lorenzetti; 2017)

“Que, con relación al último punto, resulta importante insistir en que el producto de una Convención Constituyente también podría ser descalificado por razones sustantivas, en circunstancias marcadamente excepcionales” (Juez Lorenzetti; 2017).

            Ahora bien, hasta el momento mostramos distintas cuestiones en las cuales lo expresado por nuestra Corte Suprema se corresponde casi totalmente con lo sostenido por Sieyés.

            Sin embargo, existe una diferencia relevante: nuestro máximo órgano reconoce que es posible, aunque sea excepcional, que el Poder Judicial se pronuncie sobre la nulidad de lo expresado por una asamblea constituyente. De hecho, enuncia expresamente en qué casos está habilitada y es procedente esta revisión:

“El principio, pues, es claro, de modo que solo cabría descalificar la actividad de la Convención Constituyente en dos supuestos: - cuando se demuestre categóricamente que exista una grave, ostensible y concluyente discordancia sustancial que haga absolutamente incompatible la habilitación conferida y la actuación llevada a cabo por la Convención Constituyente; o, - cuando lo decidido por la Convención afectara, de un modo sustantivo y grave, el sistema republicano como base del estatuto del poder constitucional; o los derechos fundamentales inderogables que forman parte del contenido pétreo de la Constitución”. (Juez Lorenzetti; 2017)

          Si bien es cierto que probablemente nuestro autor aceptaría que lo resuelto por el poder constituyente reformador podría eventualmente ser nulo en tanto y en cuanto se oponga a la voluntad del poder constituyente originario, o cuando contradiga principios del derecho natural, jamás admitiría que fuera el Poder Judicial, un poder constituido y contra mayoritario, quien tuviera la potestad para dictaminar y hacer efectiva dicha nulidad.

Conclusión:  

          El presente artículo permitió una aproximación respecto a los lineamientos jurisprudenciales trasados en nuestro país en lo que respecta a las concepciones de Nación, representación y distinción entre poder constituido y constituyente.

          Las interpretaciones efectuadas por nuestros Altos Tribunales se remontan -en gran medida- a los aportes teóricos realizados, siglos antes, por Emmanuel Sieyés. Por tanto, comprender su teoría y la manera en la que es aplicada directa e indirectamente en la actualidad, puede ayudar a entender los estándares interpretativos por ellos impuestos y por ende prever el sentido de sus resoluciones a futuro.