La ley dice que los empleados deben concurrir con asesor letrado a firmarlos pero en muchos casos al abogado lo provee la empresa de la cual se está desvinculando. Opinión de especialistas.

Si bien se trata de un instrumento útil, desde hace un tiempo, los acuerdos de desvinculación laboral homologados en muchas ocasiones son cuestionados en la Justicia y en varias oportunidades se anulan porque no se respetan ciertos derechos de los trabajadores.

Tanto en el Servicio de Conciliación Laboral Obligatoria (SECLO) o Servicio de Conciliación Laboral para Comercio y Servicios (SECOSE) la ley es clara y especifica que hay que concurrir con asesor letrado.

Lo que ocurre en determinados casos es que algunos empleadores le “facilitan” a su dependiente el abogado para no pagar todo lo que correspondería al finalizar la relación laboral.

Para Javier Adrogué, socio de Adrogué, Marqués, Zabala & Asociados, existe en estos casos una utilización abusiva.

“La patología es la mala utilización de los acuerdos en el SECLO. Son acuerdos en donde no existió principalmente un asesoramiento legal hacia el trabajador”, explicó el abogado.

Héctor Alejandro García, titular de García, Perez Boiani & Asociados, sostuvo que es uno de los temas que más preocupación genera en las empresas y agregó que si bien hay cierta tendencia a revisar estos acuerdos en sede judicial, no es menos cierto que en ocasiones existe una suerte de “mala praxis” empresaria para llevarlos a cabo.

Adrogué fue muy claro: “No existe en estas causas un asesoramiento independiente. La empresa pacta con el trabajador y le consigue un abogado y en muchos casos no se conocen hasta el momento de la audiencia. Por lo general el reclamo posterior viene asociado a pagos inferiores”.

Los jueces en estos casos concluyen que el trabajador no fue debidamente asesorado y declaran la nulidad de estos acuerdos que tenían falsa apariencia de negociación.

Para García, “es claro que ante tanta incertidumbre generada en torno al costo de salida del factor trabajo -sea respecto a los componentes a considerar en la base de cálculo de la remuneración; sea por la coexistencia o incluso no aplicación de convenios colectivos de trabajo en dicha empresa- y los topes indemnizatorios a tener en cuenta o incluso por el impacto que la retención del impuesto a las ganancias exhibe sobre todo pago por encima de una tarifa legal en crisis; la extinción por mutuo acuerdo y voluntad concurrente de las partes, en los términos del artículo 241 de la LCT es una variante indispensable a considerar en un contexto de alta litigiosidad como el que tenemos y donde existe un crecimiento de estímulos para acelerarla, como por ejemplo la reciente implantación de la tasa activa para la actualización de capitales reclamados en sede judicial de la Provincia de Buenos Aires y que llega al 32% anual.

Ahora bien, García precisó además que en muchas ocasiones se visualizan prácticas empresarias que de algún modo omiten el interés jurídicamente tutelado por esta causal autónoma de extinción del contrato de trabajo, utilizando el SECLO o en su caso el SECOSE como un marco de “legalidad formal” donde se suele omitir que este principio debe resguardar básicamente aspectos que hagan a la “legalidad sustancial”, para así no privar de legitimidad el negocio jurídico, en especial cuando una de las partes es hiposuficiente, como es el caso del trabajador.

“Imponer los términos de un acuerdo, sin permitir que sea revisado por el trabajador o quien lo asesore, convocar al grupo de empleados a desvincular en el estudio jurídico del empleador o incluso designarles abogados para que asesoren a esos empleados sin que éstos los conozcan, entre otras “prácticas”, no hacen más que facilitar cierta tendencia judicial a revisar esos convenios y su pertinente homologación, instalando la presunción de fraude cuando no necesariamente ello es así en todos los casos”, agregó el abogado.

Es por ello que, García destacó que una primera recomendación debería girar en torno a una utilización prudente y equilibrada de esta variante de extinción por mutuo acuerdo, analizando en primer término el perfil del dependiente, ya que la intensidad de la subordinación jurídica, económica y técnica no es asimilable cuando se trata de un ejecutivo jerárquico.

En estos casos, sostuvo, éste suele estar preparado e informado acerca de los términos de una negociación de estas características, que cuando se trata de un empleado u operario cuyo poder de negociación está extremadamente acotado.

De cualquier modo, continuó, en todos los casos sugerimos que se le brinde la posibilidad al dependiente de contar con asistencia en dicha negociación, sea a través de un representante sindical, tal como incluso lo habilita y exige el propio procedimiento ante el SECLO y en el marco de un proceso controvertido, o en su caso y por cierto, con patrocinio letrado de un abogado que no sea elegido por el empleador.

También existe la variante de la extinción por mutuo acuerdo a concertarse por escritura pública, agregó el socio de García, Perez Boiani & Asociados, tal como lo habilita el propio artículo 241 de la LCT y lo ha validado la Corte Suprema de Justicia en diversas oportunidades, en particular en el marco de la causa “Martínez c/ Nuevos Rumbos S.A.” en el año 2007, modalidad que suele reservarse para aquellos casos donde el perfil del empleado que se desvincula y sus responsabilidades ejecutivas y jerárquicas lo ameritan.

En esa línea, indicó, que este vehículo incluso permite añadir compromisos y obligaciones de hacer pactadas libremente, como puede ser un deber de confidencialidad reforzado, un compromiso de no solicitación o reclutamiento de componentes de la empresa que integraban el equipo del ejecutivo que se desvincula, el deber de no concurrencia, de modo tal que no pase a desenvolverse en empresas de la competencia por un tiempo, etc.

“En estos supuestos recomendamos el asesoramiento legal y patrocinio, de modo tal que el principio de autonomía de la voluntad, exenta de vicios en ella, errores o evicción quede claramente desechados”, precisó.

Y, García concluyó que estos instrumentos públicos no quedan sujetos al control de legalidad que se desprende de una homologación administrativa ante el SECLO, la que puede ser revisada en sede judicial y a partir de cierta convicción existente en algunos estamentos judiciales respecto a que la Autoridad Administrativa carece de la debida idoneidad y competencia para garantizar la existencia de una justa composición de los intereses en pugna, como los que deberían reflejarse en estos tipos de acuerdos extintivos.