Por Francisco J. Roggero
Bulló – Tassi – Estebenet – Lipera – Torassa Abogados

Si se lleva adelante un análisis de las distintas economías de los países de Latinoamérica, salvo contadas excepciones, se puede decir que las necesidades de infraestructura crecen en forma proporcional a las restricciones presupuestarias que ellas mismas enfrentan. Por tanto, lamentablemente, muchos estados latinoamericanos ven postergadas sus necesidades en estas materias en pos de mejorar sus balances fiscales.

Frente a ello, en los últimos tiempos se han desarrollado nuevas formas de contratación que permiten un mejor uso de los recursos estatales, transfiriendo responsabilidades (y el riesgo) a los particulares, aunque manteniendo el control sobre dichas transferencias.

Nos referimos a las denominadas PFI (Private Finance Initiatives) o PPP (Public Private Partnerships). Debido a la falta de desarrollo que en nuestro país tienen dichos instrumentos, empezaremos este trabajo con una pequeña introducción explicando en qué consisten las  PFI y las PPP.(1)

El presente trabajo pretende simplemente dar a conocer un sistema del que poco se habla en nuestro País y que muchos beneficios generaría de ser adoptado.

Iniciativa Privada - Asociación Público Privada (PFI-PPP)

Las PFI o PPP tienen su origen en el año 1992 en el Reino Unido, cuando el gobierno de dicho país lanza el programa de Private Finance Initiative buscando hacer viables proyectos de infraestructura a través de la financiación privada y controlar así los gastos del sector público.(2) Dicho programa fue ampliado en el año 1997 y denominado Public Private Partnerships.

Luego de ello, las asociaciones público privadas se desparramaron por el resto de Europa, Australia, Nueva Zelanda, Japón y desde el año 2000, aproximadamente, están en la agenda de los países latinoamericanos con varios proyectos y leyes dictadas al efecto en Méjico, Perú, Brasil, Colombia, Chile, Uruguay y otros países de Centroamérica, entre otros.

Concretamente, el régimen de iniciativa privada o de asociación público privada consiste en acuerdos entre el sector público y el sector privado, bajo diversas modalidades contractuales, por los cuales se encarga al sector privado el diseño, la construcción, el mantenimiento y la financiación de obras de infraestructura para la prestación de servicios públicos.(3)

Es importante destacar que el Estado conserva la prestación de los servicios públicos, así como el control de los estándares de calidad requeridos, y a la vez es importante entender que las asociaciones público privadas no son privatizaciones, por el contrario, mientras que en las privatizaciones el Estado enajena bienes a los particulares, en las asociaciones público privadas el sector privado vende servicios al Estado y entrega infraestructura al sector público.

Las características más salientes del sistema son la longevidad de los contratos (contratos a 10, 20 o 30 años), su especificidad (los contratos tienen un nivel de detalle enorme), el financiamiento privado y el pago contra el servicio efectivamente prestado o la obra terminada.

La eficacia del sistema radica en la posibilidad de los Estados de llevar adelante obra pública con costos más bajos y con financiación privada. Además, en este tipo de contrataciones, el Estado paga contra los servicios efectivamente prestados por el particular o las obras terminadas, de modo que el riesgo está debida y cuidadosamente repartido de forma tal que ambos sectores (público y privado) estén alineados y encuentren mutuos beneficios.

Por eso, frente a la ineficiencia que muchas veces enfrenta el Estado, se ofrece eficiencia y eficacia, buen uso del dinero (“value for money” 4), prácticas de administración nuevas y nuevas tecnologías.

En países emergentes, este tipo de asociaciones o de formas de llevar adelante obras de infraestructura son aún más necesarias puesto que los recursos del Estado son escasos y los particulares, además de aportar eficiencia y eficacia, muchas veces aportan la financiación.

En síntesis, PFI o PPP son sistemas novedosos (5) en los cuales el Estado identifica sus necesidades y los particulares les dicen cómo resolverlas y las resuelven, entregando mejores servicios al Estado para que éste los siga brindando a los particulares.

Las necesidades en la Argentina

Parece innecesario detenernos a analizar las necesidades de nuestro País en materia de infraestructura y prestación de servicios públicos. Está a la vista que el Estado Argentino debe mejorar la Salud, la Educación, la Seguridad, el Transporte, la Energía, entre otras cosas.

Al tiempo que resulta conocido el estado y la necesidad de infraestructura de nuestro País, resulta también conocido el insuficiente presupuesto con que cuentan tanto el Estado Nacional como las provincias para atender a esas necesidades. Por eso, la mayoría de las veces, los presupuestos del Estado (tanto Nacional como provincial) se agotan en lo que es el mero mantenimiento de obras ya existentes, mantenimiento que muchas veces no alcanza tampoco a llevarse a cabo, todo eso en desmedro del inicio de nuevas obras que llevan años esperando según el caso.

Es por eso que nuestro País requiere de nuevas opciones en el menú para el financiamiento y concreción de obras de infraestructura. Opciones que permitirían realizar hoy obras que, con el presupuesto del Estado, demorarán más de 100 años.

Pero no sólo la cuestión de la realización de la obra es lo que debe analizarse. En efecto, si bien nuestro País necesita muchísimas obras de infraestructura, adicionalmente el Estado muchas veces es deficiente en la prestación de los servicios públicos, tampoco realiza un adecuado mantenimiento de los edificios públicos y todo ello también puede ser remediado mediante estos nuevos mecanismos de contratación.

Cuando uno habla de proyectos de asociación público privada o de proyectos de iniciativa privada, erróneamente lo asocia y limita a grandes obras de infraestructura, obras que por supuesto se incluyen dentro de los proyectos que pueden llevarse a cabo mediante estas técnicas pero que, bajo ningún punto de vista, se limitan a ellas.

En efecto, los proyectos de asociación público privada pueden ser de lo más variados y van desde los enormes proyectos de infraestructura en puertos, aeropuertos, autopistas y rutas, hasta proyectos de mantenimiento de la iluminación de un barrio, o de mantenimiento de una escuela u hospital, pasando por supuesto por algunos intermedios como pueden ser la construcción y mantenimiento de algún edificio público, entre otros.

Lo que debe verse al analizar estos mecanismos es el funcionamiento que tienen, para luego aplicarlos a los proyectos que resulten convenientes.

En la Argentina, la posibilidad de pensar en financiar desde el sector privado obras de infraestructura, parece difícil pero podría ser la solución al atraso que sufre el país en esta materia.

Y decimos que parece difícil por cuanto es lógico pensar que a los posibles agentes financieros les asuste el “riesgo argentino”, de allí que, luego del default declarado en el año 2002, les preocupe ser prestamistas del Estado.

Pero frente a ello, deben analizarse estas nuevas alternativas que mitigan justamente esos riesgos y que ofrecen los más variados tipos de soluciones que posibilitan llevar adelante obras de infraestructura, en tiempos razonables, a costos de mercado y con las seguridades del caso para que los inversores no tengan temores fundados.

La regulación en nuestro País

En la Argentina pensar en la participación del sector privado en la prestación de servicios públicos hoy es algo todavía impensado. La experiencia de las privatizaciones, al margen de las bondades y peligros del sistema (y puntualmente de cómo se dieron en nuestro país), dejó en el imaginario popular una negativa rotunda a que vuelvan a darse, al menos por un tiempo.

Lo cierto es que, como todo en la vida, la cuestión tiene sus matices. Podrá criticarse el proceso de privatización, podrá criticarse también a las empresas que prestaron servicios privatizados, pero no debería generalizarse sosteniendo que los particulares no pueden tomar algún tipo de intervención en la prestación de los servicios públicos, lo que se requiere es que el Estado ejerza adecuadamente el control.

En efecto, el sistema de participación público privada difiere justamente de la privatización al mantener el Estado el control del servicio público, garantizándose de esa forma, por un lado los mejores estándares de servicios, con un control adecuado por parte del Estado que sigue brindando el servicio, por el otro.

En nuestro país existe sólo un antecedente legislativo que fue el decreto 1299/2000 del gobierno del Dr. De la Rúa, decreto que fuera ratificado por la ley 25.414 de delegación de facultades legislativas y finalmente derogado mediante la ley 25.556 que pone fin a la delegación de facultades al Poder Ejecutivo y que deroga en definitiva la ley 25.414, cayendo así el decreto 1299/2000.(6)

Más allá del mencionado decreto de corta vida, sólo queda un valioso proyecto de ley en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, cuyas chances de ser aprobado parecen hoy altamente probables.

Tanto el decreto 1299/2000 como el proyecto de ley existente en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires contemplan el marco jurídico dirigido a promover la participación del sector privado en el desarrollo de infraestructura, mediante el establecimiento de un régimen para el diseño, construcción, mantenimiento, operación y financiamiento de obras de infraestructura. Es decir que toman el modelo DBFO e incluso agregan el mantenimiento de las obras como una alternativa.

Asimismo, ambos textos contemplan la creación de un fondo fiduciario de desarrollo y financiamiento de infraestructura que se financia mediante porcentajes de impuestos que el Estado recauda y que se afecta como garantía para el pago de las obras contratadas.

La inclusión de dicho fondo, resulta una buena garantía para quienes financian el sistema ya que, con prescindencia de la figura del Estado garantizando, existiría un fideicomiso al cual se le aseguraría un flujo de fondos que quedaría al resguardo del propio accionar del Estado.

Es interesante destacar que el decreto 1299/2000, de corta vida, generó una excelente reacción y se llegaron incluso a recibir ofertas respecto de las obras que el mismo decreto listaba por un monto cercano a los mil doscientos millones de dólares.

Asimismo, entre los puntos a resaltar de la legislación propuesta, deben destacarse la intención de aplicar derecho privado a las relaciones contractuales entre el Estado y las empresas contratantes así como el arbitraje como medio de resolución de controversias.(7)

Por otra parte, la inclusión de la figura del ingeniero independiente que audita las obras y los certificados de avance, autorizando la liberación de fondos a favor de las empresas constructoras, es también una buena garantía de transparencia para el sistema.

En síntesis, tanto el proyecto de ley que hoy analiza la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, como el decreto 1299/2000 y los proyectos que aun circulan a nivel nacional, parecen ser herramientas adecuadas que podrían dar soluciones a los problemas de infraestructura que enfrenta el Estado, en un esquema de mutuos beneficios, tanto para el Estado como para los distintos operadores del sistema que tendrían buenas oportunidades de negocios de dictarse alguna ley.

Es que, aunque a esta altura sobra decirlo, los sistemas de asociación público privada son beneficiosos para todos los sectores involucrados y en general para toda la sociedad. En efecto, el Estado soluciona sus problemas de infraestructura y los sectores políticos obtienen el rédito de mejorar la calidad de vida de sus habitantes, las empresas constructoras o de servicios suscriben contratos de larga duración y de proporciones muchas veces muy cuantiosas, los bancos colocan dinero a tasas razonables y con garantías suficientes y, finalmente, el ciudadano común recibe rutas, autopistas, puertos, aeropuertos, hospitales, escuelas, servicios bien brindados y otros tantos beneficios más.

Pero si esto es así, se preguntará el lector el motivo por el cual no tenemos los argentinos aun una ley y ningún proyecto ya en curso. Pues bien, la cuestión no es sencilla ya que involucra a muchos sectores.

El primer sector involucrado en este régimen es el Estado. El Estado, en general, plantea una cuestión ideológica. Lamentablemente, la intervención del sector privado en lo público no es vista con buenos ojos en los tiempos que corren. Asimismo, el desconocimiento de lo que verdaderamente son estos regímenes, hace que se piense en la privatización de obras o servicios públicos en una generalización que parte de errores conceptuales y que, en base a ello, no llega a ver las bondades y beneficios del sistema.

Por otra parte, encontramos a las empresas constructoras o de servicios que están acostumbradas al sistema tradicional de obra pública o de prestación de servicios al Estado, donde bajo ningún punto de vista se preocupan por la financiación del sistema y se limitan a realizar sus tareas y cobrar contra los avances de éstas, no pareciéndoles razonable pensar en la posibilidad de financiar las obras o servicios y cobrarlos contra la finalización de ellas o su efectiva prestación. Nuevamente, las empresas constructoras o de servicios deberían advertir los beneficios del sistema, el primero de los cuales es sin duda la generación de muchísimas más oportunidades de trabajo en grandes proyectos que además contribuyen al crecimiento del País.

Otro actor del sistema son los bancos o entidades financieras. Los bancos y entidades financieras constituyen un pilar fundamental del sistema y, lógicamente, en nuestro País tienen serias dudas en términos de la seguridad del recobro de los préstamos que otorguen. Por eso, además de trabajar en términos de seguridad jurídica, el Estado debe generar mecanismos que garanticen el pago de los créditos adecuadamente. Hemos señalado más arriba la afectación de impuestos a un fondo fiduciario. Ello es un primer paso, una primera garantía, pero pueden explorarse otras, hasta encontrar el nivel de satisfacción necesario para que quienes financian el sistema estén dispuestos a hacerlo.(8)

Por último, en general, debe decirse que el sector privado tiene una reticencia a inmiscuirse en lo público. No hay una sana cultura de involucrase sin dobles intenciones, sin buscar una ventaja, y eso debería revertirse en beneficio de todos. Es de desear que en el futuro el sector privado se involucre activamente con el sector público a efectos de trabajar juntos en pos de un mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos.

Conclusiones

En enero de este año, el presidente de Méjico, Felipe Calderón, promulgó la nueva ley de asociación público privada y en dicha oportunidad, al referirse a la ley, dijo que ésta “permitirá un mayor desarrollo económico del país, detonará el empleo, dará certeza jurídica a las empresas y aumentará la inversión en infraestructura”.

Pensando en nuestro País, qué bueno sería tener un mayor desarrollo económico, una explosión del empleo, certeza jurídica y mayor inversión.

Por eso, estamos convencidos de la necesidad de la Argentina de contar con estos instrumentos en el menú de opciones para el desarrollo de infraestructura y, además, sabemos que la aprobación de un texto legal que les diera curso es de beneficio para todos los sectores de nuestro País, sin importar el color político de los mismos.

Es notable como distintos países de la región han aprobado las leyes que regulan la asociación público privada con el acuerdo de los distintos sectores políticos. Sin ir más lejos, el último caso fue el de Uruguay, donde impulsada por el presidente Mujica, el año pasado se aprobó la ley, resaltando que no se trata de una privatización y que las asociaciones público privadas permiten terminar con la burocracia del Estado y generan mayor obra pública e inversión, con recursos que el Estado no dispone.

Terminamos entonces haciendo votos para que nuestro País, tanto a nivel nacional como en niveles provinciales, tome consciencia acerca de la necesidad de contar con instrumentos idóneos que le permitan enfrentar los desafíos del mundo moderno.

1)Tomamos las denominaciones inglesas puesto que así son conocidas en el mundo entero y el cambio de las siglas al traducir puede llevar a confusiones.

2) El programa es una respuesta a las presiones impuestas por el Tratado de Maastrich que obligaba a los países europeos, entre otras cosas, a no excederse en sus déficits del 3% del PBI.

3) Este es el modelo DBFO (design, build, finance and operate), pero podría ser que alguno de los elementos varíe.

4)El estándar “value for money” (VFM) establece que el Estado debería acudir a las asociaciones público privadas cuando comparativamente el particular le ofrece brindar los mismos o mejores servicios a costos más bajos.

5)Decimos novedosos porque realmente lo son para América Latina, pero en rigor en el mundo ya tienen probadas exitosas experiencias de más de 20 años.

6) Decimos que en nuestro país existe sólo un antecedente por cuanto otros antecedentes legislativos, como el Decreto 967/2005, no constituyen verdaderamente sistemas de asociación público privada como sí lo fue el Decreto 1299/2000 o lo es el proyecto de ley a estudio en la Ciudad de Buenos Aires.

7) Debe destacarse que tanto la cuestión de la aplicación del derecho privado así como del arbitraje para la resolución de conflictos, son altamente cuestionados por el sector público. No obstante ello, el decreto 1299/2000 contemplaba ambas prescripciones.

8) A modo de ejemplo, podríamos citar el caso de Perú, donde se han desarrollado algunas garantías adicionales a través de títulos con pagos previstos en el exterior o garantías de organismos multilaterales de crédito donde, en caso de no pagar el Estado, paga el organismo multilateral y la garantía se convierte en préstamo del organismo al Estado. En una licitación en Perú, la obtención de ese tipo de garantías hizo que el número de oferentes pasara de 2 a 9.