La representatividad adecuada es definida “como el requisito de las pretensiones de incidencia colectiva según el cual, quien interviene en el proceso gestionando o “representando” los intereses de una clase debe poseer las condiciones personales, profesionales, financieras, etcétera, suficientes para garantizar una apropiada defensa de dichos intereses”[1]

A través de esta evaluación de las aptitudes del accionante se pretende que quien asuma la responsabilidad de llevar adelante el proceso se encuentre en las mejores condiciones de lograr el éxito de la pretensión grupal, disminuyendo así los riesgos propios del litigio.[2]

Se trata de un recaudo diferente a la “representación clásica”, ya que es un requisito de aptitud particular de los procesos colectivos, utilizado como presupuesto de admisión para que los legitimados activos puedan iniciar la demanda colectiva y continuar con el proceso judicial en “representación” del grupo afectado, aunque no contengan un poder otorgado a tales efectos.

Además, la representatividad adecuada es una institución completamente diferente a la figura de la legitimación procesal. Esta última es entendida como la capacidad para ser parte de un determinado proceso, y está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito. Mientras que la representación adecuada realiza un análisis más profundo de la parte, puesto que es la idoneidad particular que posee el legitimado, es decir la persona física o jurídica habilitada por la norma, para actuar en nombre de un grupo de personas afectadas.

La diferencia se debe a que un sujeto habilitado por la norma para promover una acción colectiva (es decir, el legitimado) puede no ser el adecuado para la defensa de los intereses del grupo que pretende representar.[3]

De modo que no se analiza la legitimación para obrar sino la idoneidad del sujeto que defiende los intereses de una clase para conseguir el mejor resultado posible. Incluso el control de idoneidad aplica también para los letrados del legitimado a efectos de asegurarse que cuenten con la experiencia y capacidad de llevar adelante estos procesos de modo apropiado.

En sistemas de legislación comparada la decisión de la representación adecuada no causa estado, sino que es controlada durante todo el proceso, ya que las circunstancias por las que se admitió la representatividad pueden ser modificadas a lo largo del pleito, por lo que puede ser revisada de oficio o a pedido de parte.

La importancia de este requisito radica en que el resultado del pleito tendrá efectos erga omnes para todo el grupo afectado que no pudo elegir a quien los representa en el juicio.

En materia ambiental, Pablo Lorenzetti califica al requisito de la adecuada representación como “de fundamental importancia” y que “debe ser rigurosamente analizado por el juzgador a efectos de extender las conclusiones de su fallo a los miembros de un grupo”. Destaca que, por aplicación del segundo párrafo del art. 30 de la Ley General del Ambiente N° 25.675 (en adelante “LGA”), “si no se meritúa en forma estricta la adecuada representación que intenta ejercer el actor, corremos el riesgo de que el resto de los afectados se vean sometidos a un proceso deficiente o con una pretensión débilmente sustentada y sólo les quede el remedio de actuar como tercero en dicha causa”[4]

Si bien, atento lo dispuesto por el art. 33 LGA, en los procesos ambientales colectivos la sentencia no tiene efecto erga omnes en los casos en que la acción es rechazada por cuestiones probatorias, ello es insuficiente para asegurar que la actuación defectuosa del representante no perjudique al grupo afectado. Pues puede ocurrir que el actor omita dirigir la demanda contra otros accionados correspondientes, que los argumentos legales sean inadecuados, que no apele la sentencia que rechaza la demanda, deficiencias en la postulación recursiva, entre otros tantos supuestos posibles. Estos casos podrían llevar al dictado de un fallo desfavorable que tendrá efectos erga omnes sin que pueda iniciarse un nuevo proceso si no se ofrece nueva prueba.

Por eso el control de la representación adecuada también es necesario en los juicios colectivos ambientales, ya que la excepción dispuesta en el art. 33 LGA no alcanza a cubrir todos los supuestos que pueden conllevar un decisorio perjudicial para los miembros ausentes del grupo afectado.

De este modo es imprescindible que se determine por ley los requisitos para acreditar el cumplimiento de la representación adecuada en materia de derechos ambientales colectivos.

Considerando que el instituto de la representación adecuada es diferente al de la legitimación, conforme lo señalado, se podría imponer el examen de la representación adecuada no sólo cuando la acción es iniciada por un miembro de la clase afectada, sino también por una asociación de defensa ambiental, en sintonía con el art. 2 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (en adelante “CMPCI”). Según este Código el juez debe analizar el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta, entre otras cuestiones.

A ello cabe agregar que si bien el art. 43 de la Constitución Nacional (en adelante “CN”), al que se remite el art. 30 LGA al hablar de la legitimación de las asociaciones, determina que éstas deben estar “registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización”, a la fecha no se ha sancionado ninguna norma regulatoria al respecto.

Por lo cual podría sostenerse que una mera adecuación entre el objeto social de la asociación registrada y el derecho ambiental que pretende tutelar, aunque sea suficiente para obtener la legitimación activa, no alcanza a los fines de analizar el cumplimiento de la representación adecuada, que tiene en cuenta otras circunstancias, como por ejemplo la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia de la asociación, su conducta en otros procesos colectivos; la capacidad del abogado de representar justa y adecuadamente los intereses de la clase.

Ahora bien, en cuanto a las demandas colectivas promovidas por el Defensor del Pueblo o el Estado Nacional, provincial o municipal, (legitimados mediante el art. 30 LGA y el art. 43 CN), parece razonable considerar que no habría razón alguna para controlar la “representatividad adecuada” de estos sujetos, sino que su idoneidad se presume, y a todo evento dicho precepto deberá ser destruido por la parte que lo alegue.

En este sentido la CSJN tiene dicho que "Cuando el Defensor del Pueblo actúa ante los tribunales de justicia cumple una función social que le ha sido encomendada por expreso mandato constitucional y tal intervención no encuentra sustento en un poder individual otorgado por los integrantes de un grupo determinado sino que tiene su origen en la Constitución Nacional que le impone el deber de accionar judicialmente en defensa de los derechos de incidencia colectiva en ella consagrados y, en definitiva, en beneficio de la comunidad en su conjunto”[5]

Respecto a la actuación del Estado éste puede intervenir no sólo como titular de los intereses públicos, sino también como representante de derechos de incidencia colectiva. En cuanto a esta última actuación, su idoneidad es “por encima de los afectados o las asociaciones, sobre todo si consideramos que la pretensión de recomposición puede abarcar la de indemnización sustitutiva y daño moral colectivo, siendo ambas destinadas al Fondo de Compensación Ambiental del art. 34 LGA que es de titularidad pública, por estas mismas autoridades.”[6]

Asimismo, corresponde realizar otra salvedad respecto la aplicación de este instituto en materia ambiental.

El último párrafo del art. 30 LGA determina que “toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”. Para cierta doctrina[7] en este caso se trata de una legitimación amplísima propia de la acción popular, diferenciándola de la acción de amparo ambiental normada en el art. 43 CN.

Se considera que el art. 30 in fine LGA implica un subtipo de amparo que tiene caracteres de una acción popular a fines de lograr la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo, para lo cual la ley no repara en reservas ni limitaciones de acceso a la justicia, dada la importancia del bien protegido, y la urgencia inherente al caso[8].

Toda vez que la acción se dirige solamente al cese del daño ambiental en el marco del proceso del amparo, donde el agravio aparece de manera arbitraria y manifiesta, la legitimación resulta ser amplísima utilizando la fórmula “toda persona”, ya sean de existencia ideal, de derecho público o privado, los habitantes del lugar o del país, los simples ciudadanos de todo el país, e incluso los extranjeros que pasen por el lugar.[9]

De este modo, la titularidad del derecho pertenece a todas las personas, sin distinción alguna, y sin que exista entre ellas necesariamente un vínculo jurídico, “relevando de acreditar representación alguna, dando protección para la defensa de intereses plurindividuales por la mera reparación de la legalidad, con el simple objetivo de reconstruir el tejido normativo alterado.”[10]

En este sentido, señala Bidart Campos que la acción popular legitima a cualquiera sin necesidad de alegar derecho o interés personal comprometido[11].

En el caso del art. 30 in fine LGA la acción de cese de daño ambiental puede corporizarse en básicamente dos instrumentos procesales: la medida cautelar ambiental (incluye las medidas cautelares materiales, autosatisfactivas, cautelares autónomas, mandatos exhortativos) y el amparo, dentro del que las medidas cautelares pueden formar parte, el cual no está habilitado para cuestiones que requieran de un amplio margen de prueba.

Además de que se trata de una acción popular que no tiene como finalidad obtener la remediación o indemnización alguna, sino únicamente detener una acción dañosa que se exterioriza de forma evidente, puede ser iniciada por cualquier persona física o jurídica, nacional o extranjera, por lo que el ejercicio de este derecho no requiere la afectación previa individualizable de quien plantea la acción.

De este modo, carecería de sentido alguno exigir el cumplimiento de “representatividad adecuada” en el último párrafo del art. 30 LGA cuando cualquier persona puede instar la acción de cese ambiental sin tener que acreditar un interés suficiente y razonable, ya que ni siquiera es necesario ser titular del bien que se protege. Por consiguiente, no se actuaría en nombre de un grupo determinado de “personas afectadas”.

Por último, una lógica resolución a la declaración de ausencia de representatividad adecuada es la fijada en el art. 3 del CMPCI, en la que el juez notifica a otros legitimados a fin de que asuman, voluntariamente, la titularidad de la acción. De este modo se podría notificar no sólo al grupo afectado sino también a las asociaciones correspondientes, al Defensor del Pueblo y al Estado Nacional, provincial o municipal.