I Introducción:

En el presente trabajo nos adentramos en el mundo y la vida digital de las Niñas, Niños y Adolescentes (en adelante NNA), su participación y dinámica en dicho ámbito donde entran en juego por una parte, el ejercicio de derechos inherentes a la personalidad de los NNA, es decir, derechos personalísimos como su nombre, identidad, imagen y en especial, su privacidad e intimidad como ser humano y particularmente, su reserva digital, ejecutando actos por acción u omisión que materializan su propia personalidad física que se traspasa al ecosistema digital asumiendo (consciente o inconscientemente) los riesgos propios del ámbito digital, que muchas veces, por la edad o por su grado de madurez (insuficientemente desarrollado) no logra dimensionar y que se subsume por su sobre exposición directa (por actos ejecutados per se) o indirecta (por conductas concretadas por familiares, allegados, amistades, etc.), muchas veces en detrimento de esos derechos con mayor sensibilidad, tanto en el espectro real, como en el mundo virtual.

Las conductas de los progenitores puede llevar a exponer al menor en el entorno digital a peligros varios para sus derechos, particularmente, su identidad digital, comprendiendo los derechos personalísimos a la intimidad, privacidad, imagen, en fin, su identidad digital, por ello, los progenitores (no convivientes, en el caso concreto) tienen la facultad y el deber de oponerse a que se lleven a cabos actos (por el otro progenitor) que pongan en peligro actual o potencial los derechos de los NNA y en efecto, ejercer los actos en el ámbito judicial o extrajudicial tendientes a hacer cesar esas conductas potencialmente nocivas, este deber de control se extenderá a no permitir (como veremos infra) que el propio menor lo haga per se cuándo ello resulta perjudicial para sus derechos.

De eso se tratarán estas líneas, de analizar el rol del progenitor no conviviente respecto a esas conductas que pueden lesionar potencialmente los derechos de los hijos, como también de las medidas procesales a su disposición para ejercitar el derecho-deber de prevención y el deber del Estado de materializar la tutela de los derechos de los NNA en este mundo virtual, incluso contando con su propio consentimiento, o cuando todos los miembros del grupo familiar están de acuerdo con dicha exposición sin dimensionar los peligros que ello representa para el menor, a propósito del precedente dictado por el Poder Judicial de Tucumán (CENTRO JUDICIAL MONTEROS), Oficina de Gestión Asociada de Familia nro. 1 in re “ P. N.M. c/ C. M.T. s/ MEDIDA CAUTELAR (RESIDUAL). EXPTE Nº 876/25, donde se pusieron en juego los derechos a la identidad digital del menor, su privacidad e intimidad y su imagen al ser difundidas en redes sociales y plataformas digitales varias con la exhibición de fotos y/o videos sin su consentimiento ni el de ambos progenitores, o incluso, con el consentimiento del menor emitido conforme su grado de madurez donde se podría ver afectado su derecho personalísimo a la identidad digital.

II. La protección de los derechos personalísimos del NNA en el “Ecosistema digital” de los N.N.A - derechos vs. Riesgos.

No podemos soslayar la magnitud del mundo digital, su extensión en espacio, tiempo, forma y personas; entendiendo ello, podremos comprender los alcances del fallo de referencia y su incidencia respecto a la persona del NNA involucrado, en particular, la importancia de su identidad digital y los derechos directamente vinculados a ella, como la privacidad e identidad digital, el derecho a la imagen, a su privacidad como persona y también a su nombre virtual, con todo lo que en la actualidad implica para los NNA esta exposición en el mundo digital, para ello, analizaremos (someramente) este mundo virtual con sus ventajas y riesgos, para luego abocarnos al análisis del precedente citado, donde los roles de los progenitores, del propio menor involucrado, como del Estado cobran suma relevancia y nos dejan un mensaje reflexivo sobre la problemática objeto de la litis.

Una de las grandes protagonistas del ecosistema digital es la Inteligencia Artificial (en adelante IA) que puede resultar muy útil al NNA para su estudio, es decir, su desarrollo educativo, pero por otro lado, resulta ser actual y potencialmente dañosa para aquellos, como sucede con las deepfake (donde se utiliza la tecnología para dañar las imágenes de los NNA en un contexto sexual, entre otros objetivos): sumado a ello, nos encontramos con el riesgo del BULLYING o incluso con la captación de imágenes con fines de trata de personas, en suma, los peligros del mundo digital para los NNA se asoman apenas uno invade este ecosistema.

La doctrina viene estudiando esta temática y problemática que genera el mundo digital y en especial las IA y en este sentido, se ha afirmado que dentro del ámbito digital, la IA se utiliza tanto (como señalamos supra) para fines productivos, pero también con un objeto negativo para el mundo virtual en general y para la IA en particular, con impacto negativo en los derechos personalísimos de los NNA, en especial, la identidad digital, la intimidad, su imagen, su nombre y extendiéndose a su sexualidad digital, en este sentido, se ha afirmado que “La evolución de la IA generativa se enfrenta a la difusión de contenido falso, manipulado, violento, viral y dañino, “si la IA sale mal, puede salir muy mal”(3). También simulan crear contenido nuevo a partir de una instrucción, palabra o imagen. La generación de datos sintéticos a través de la IA generativa representa un desafío para los derechos fundamentales de las personas y en especial de los niños, niñas y adolescentes. Las IA generativas, como aquellas que crean imágenes, música, o textos, se entrenan a partir de grandes volúmenes de datos, a menudo extraídos de la red y suministrados con los propios contenidos subidos intencionalmente. Esta simulación de creación algorítmica puede ser utilizada para generar material de explotación sexual infantil o pornográfico.” Como se advierte, los riesgos de la sobreexposición de los NNA son variados, sea un varón, una niña y/o cualquier otro género que se auto perciba el NNA, el derecho a la identidad digital, su privacidad e intimidad no solo se limita en el peligro a ser expuesto per se en la red social y el mundo virtual, sino también, con más gravedad aún, pueden ser utilizados para causar al NNA un daño mayor a su vida digital y en consecuencia, trasladarse a su integridad física, emocional y psicológica en el mundo real.

La Convención de los Derechos del Niño (en adelante CDN) que se incorpora luego de la reforma del año 1994 a nuestro derecho supraconstitucional (arts. 31 y 75 inc. 22 Constitución Nacional – en adelante CN), garantiza al NNA este derecho a la tutela y protección de la identidad (en general), a la privacidad e intimidad, prohibiendo toda injerencia externa e ilegítima que pueda afectar la misma, en este sentido, el Preámbulo de la CDN establece (entre otras consideraciones en relación a los derechos al NNA y su especial cuidado por su familia y el Estado) que "el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento.” Sin duda que este apartado del Preámbulo deviene aplicable de manera perfecta al tema en estudio y en especial, al precedente en análisis, como también a la validez y consideración del consentimiento del NNA respecto a la difusión de sus imágenes y la conciencia sobre la dimensionalidad de los riesgos y peligros que tal evento le representa, dicho aspecto fue ponderado por el Magistrado sentenciante al hacer referencia al entorno digital, entendiéndolo como un entorno donde los NNA se encuentra inmersos con sus ventajas y también sus riesgos, en este sentido, se advierte en el precedente: “La situación sometida a consideración de este Juzgado involucra un aspecto especialmente sensible del derecho de niños y niñas: la preservación de su imagen e intimidad en entornos digitales. Frente a la falta de consentimiento de uno de los progenitores respecto de la exposición pública del hijo en redes sociales y plataformas virtuales, el deber estatal de protección adquiere plena operatividad”. Sin duda, tal como sostiene el sentenciante, la fibra que se involucra en estas cuestiones es sumamente sensible, por ello, el rigor en cuanto a los alcances e interpretación a la hora de materializar el cuidado jurídico de los NNA, debe ser aún mayor en estos supuestos, donde los derechos de NNA se encuentran en juego, porque aquellos, desde su inocencia, desconocen (conforme su madurez y edad) los alcances nocivos de las exposiciones públicamente masivas como son las redes sociales, plataformas digitales varias y en suma, todo el mundo virtual.

La IA se encuentra a la orden del día para ser utilizada con intenciones maliciosas en perjuicio de los derechos del NNA dentro del mundo digital, la exposición del NNA, incluso con su propio consentimiento, puede ser nocivo para aquel, incluso cuando aquel considere que las publicaciones sobre su persona sean inocentes o inofensivas, e inclusive cuando se hicieren con buena intención por los progenitores, la exposición al llamado BULLYING, o incluso las DEEPFAKES (entre otros peligros del ecosistema digital) representan una manifiesta amenaza para los derechos personalísimos del NNA, vulnerando, su identidad, intimidad y privacidad digital, con serias consecuencias en el ámbito personal, que se extiende desde ámbito virtual al real y físico de dicho NNA, en este sentido, la doctrina citada ha señalado “La distribución de imágenes íntimas sin consentimiento es una grave violación a la privacidad y dignidad personal con efectos devastadores para las víctimas. En un año, las creaciones de imágenes y videos íntimos falsificados a través de IA han crecido exponencialmente y la mayoría de esos videos son pornográficos y las víctimas son mujeres (4). La violencia digital contra mujeres tiene un efecto intimidatorio de la libertad de expresión y esto está vinculado con los estereotipos culturales que se incrementan y se maximizan en el ecosistema digital. No contamos con normas específicas que tipifiquen la creación y difusión de imágenes falsas o deepfakes.”

Sin duda que este es uno de los grandes riesgos de la exposición pública de los NNA a través de las redes sociales y del mundo virtual en general, por eso, el progenitor no conviviente tiene el derecho-deber de ejercer el control sobre los actos que ejecute el otro progenitor y que puedan comprometer la identidad digital del NNA, como sus derechos a la intimidad y privacidad, en este sentido, la CDN prescribe en su apartado 2do del art. 3 que “Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.” La misma CDN impone a los progenitores, como al mismo Estado, el deber de cuidado sobre los NNA y sus derechos, entre ellos, el derecho a su bienestar, por su parte, la Ley 26.061 (en adelante LPDNNA), prescribe respecto al deber de los progenitores, sobre el cuidado de sus hijos y principio general: “Esta ley tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés superior del niño. La omisión en la observancia de los deberes que por la presente corresponden a los órganos gubernamentales del Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y eficaces.” (art 1°) de la norma citada, surge para ambos progenitores, en particular, el conviviente con el menor, el deber de cuidar a su hijo y respetar los derechos reconocidos en la misma ley, como en la CDN, entre ellos, el derecho a la imagen, identidad digital, privacidad, intimidad, etc. por otra parte, respecto al progenitor no conviviente, no solamente emerge tal deber en sintonía con el padre/madre conviviente de cuidar y proteger a su hijo, sino además, surge la legitimación activa para iniciar las acciones de naturaleza proteccionista y preventiva tendientes a asegurar la efectividad de los derechos del NNA, sea para restablecer un derecho conculcado o para evitar se produzca el daño en el NNA, o agravar el mismo. Los riesgos que enfrentan los NNA en este mundo digital, no solo podrían afectar su identidad digital y la privacidad de la misma, como su imagen, nombre, etc., en fin, su propia dignidad digital, ya que de ser víctima de las maniobras y/o conductas que pueden ejecutarse ilegítimamente en el ámbito virtual, para luego repercutir al real, afectando su identidad física y/o psicológica, en este sentido, la doctrina citada supra, nos ilustra y advierte sobre la dimensión nociva que puede representar para el NNA este ecosistema virtual, al considerar ciertos peligros potenciales que se encuentran en el límite entre el mundo virtual y real donde se desenvuelve el NNA; “A todo esto tenemos que sumarle las dificultades para paralizar con éxito una viralización de contenidos íntimos en línea o para el acceso a los derechos ARCO, la inexistencia en nuestro país del “derecho al olvido”, al deslinde de responsabilidad de los motores de búsqueda bajo el amparo de su labor indexatoria, el efecto adictivo de las redes sociales, el ingreso inmediato de dinero por venta del material pornográfico y/o de explotación sexual infantil una sumatoria de causalidades que conforman una “tormenta perfecta”.

La tutela que tanto la CDN, como la Ley 26.061, del derecho del NNA a su privacidad, intimidad, imagen, nombre, etc., en fin, a su identidad, sea real o virtual es categórica, explícita e indubitable, siendo deber de los progenitores resguardar y proteger a los hijos de los peligros que representa la sobreexposición real, como virtual del NNA, en este sentido, la CDN prescribe expresamente, respecto al derecho de la identidad del NNA, en su art 8tvo que “Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley sin injerencias ilícitas. Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad.” Sin duda que, de la norma internacional citada, emerge el deber del Estado de abogar por la protección del derecho a la identidad del NNA, sea la física, como la digital (al cual referimos en este trabajo) y en efecto, adoptar toda medida tendiente a prevenir que el NNA sea privado parcial o totalmente, transitoria o permanentemente de la misma, tanto los progenitores, como el mismo Estado deben arbitrar todos los medios a su alcance para que este derecho no sea vulnerado al NNA.

En el precedente en estudio, el Juez actuante resalta la relevancia de la protección de este derecho en el mundo digital, como real, consagrado en favor del NNA y en este sentido se destaca que “En el plano interno, este deber se traduce en la obligación de los órganos jurisdiccionales de adoptar sin demora mecanismos eficaces que aseguren la tutela la imagen de H han sido difundidos públicamente con fines promocionales, si H ha sido filmado y exhibido en contenidos para un canal de streaming publicando la imagen de H sin autorización del progenitor, en vulneración a su derecho a la imagen de su hijo (H). complementaria por H y emite dictamen al respecto. Urgente de los derechos personalísimos comprometidos, en particular cuando se trata de contenidos digitales que, por su naturaleza, se proyectan sin control sobre el público, generando una huella virtual con potencial lesivo para la identidad futura del niño. La dimensión constitucional y convencional de este tipo de derechos impone al órgano judicial no sólo una interpretación armónica con los principios del derecho de familia, sino también una intervención oportuna, proporcional y fundada, capaz de impedir que la falta de consentimiento —lejos de constituir una mera omisión formal— derive en una vulneración grave del interés superior del niño.”(5)

La afirmación pretoriana citada se condice con las directivas y deberes que emergen de la CDN y la Ley 26,061 impuestos al Estado y a los progenitores en cuanto a la tutela y cuidado de los derechos y garantías que las leyes citadas consagran en favor de los NNA. El derecho a la identidad del NNA, ostenta suma jerarquía constitucional- convencional, que se extiende desde el cuidado y tutela del derecho a la identidad física y virtual o digital, con lo cual, los derechos de los cuales dispone el NNA en el plano físico, deben ser respetados y tutelados con igual alcance y con las mismas garantías establecidos en la citada convención, en el entorno digital. La Ley 26.061, como en el mismo CCyCN, en su art. 52 consagran la tutela de los derechos personalísimos y el consecuente deber de protección impuesto a los progenitores y como garante al Estado, el deber de protección del derecho a la identidad del NNA, sobre los progenitores y la familia en general, que tiene a su cargo el cuidado del NNA, pero también y en su rol de garante, la normativa citada se lo impone al Estado parte, en este sentido, el art 7° de la Ley 26.061 reza: “La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. El padre y la madre tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los padres asuman, en igualdad de condiciones, sus responsabilidades y obligaciones” tanto la familia (entendida en el más amplio de los conceptos) como el mismo Estado (en forma subsidiaria y como garante de la función de responsabilidad parental impuesta por los arts. 638, 639 y 646 del CCyCN) están obligados a garantizar al NNA, el ejercicio efectivo del derecho a la identidad, sea esta física o real, como virtual o digital: precisamente, desde el punto de vista de la responsabilidad estatal, en el caso concreto, fue asumida desde el poder judicial, reconociendo el mismo Magistrado actuante, el deber que tiene a su cargo como integrante del poder judicial y en efecto, representando a un poder del Estado al cual refiere la CDN, de tutelar los derechos del NNA, cuando ellos se encuentran en peligro de sufrir un perjuicio, sea que se configure en el mundo virtual, como en el físico, en este sentido, se afirma en el fallo por el Juez sentenciante, que respecto a la tutela del derecho a la identidad digital, imagen, privacidad e intimidad del NNA, es deber del Estado adoptar todas las medidas judiciales pertinentes para asegurar en forma expedita que el daño potencial no se produzca en el derecho del NNA. “En el caso bajo análisis, se ha solicitado una medida cautelar innovadora, fundada en la necesidad de proteger derechos personalísimos de un niño, frente a la difusión reiterada de su imagen en plataformas digitales por parte de uno de sus progenitores, sin el consentimiento del otro. Tal circunstancia no sólo revela un conflicto parental, sino también plantea la posible vulneración de bienes jurídicos cuya protección merece una respuesta urgente, proporcional y con perspectiva de niñez.”(6)

Se nos presenta entonces las dos caras de una moneda, por un lado, el derecho del NNA a que su derecho no sea vulnerado por terceras personas al ser sobreexpuesto en el mundo digital con los peligros que ello implica y como contrapartida, el deber del Estado (respecto al poder judicial) de adoptar las medidas judiciales idóneas (en tiempo y eficacia) para que la tutela judicial sea oportuna con el fin de prevenir la vulneración a la cual refiere el fallo; en concordancia con la perspectiva de niñez a la cual alude el Magistrado y teniendo en miras el interés superior del niño, como paradigma principal a tutelar, conforme lo imponen la CDN, la Ley 26.061 y el CCyCN, resulta pertinente traer a colación lo señalado por la doctrina citada ut-supra, con relación a la peligrosidad de no dimensionar los riesgos que representan para el NNA, la tecnología que permite precisamente el uso de las redes sociales, plataformas varias, etc. “El acceso a las tecnologías de la información y la comunicación tiene la potencialidad de mejorar la calidad de vida humana pero también de transformar y trastocar los principios y valores fundamentales  de  la  humanidad  y  poner  en  riesgo  los  derechos personalísimos.”(7), en el respeto, cuidado, protección y prevención de los daños a los derechos personalísimos del NNA, se encuentra en juego la dignidad del mismo y a ello hace referencia expresa el mismo CCyCN en el art 52 que reza: “La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.”Por su parte, el art 51 del citado cuerpo normativo prescribe: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”, de las normas citadas surge entonces el derecho del NNA, como persona humana a que se respete su dignidad como tal y evitar la vulneración a su intimidad familiar, reputación, imagen e identidad (real y virtual), ya que menoscabar aquella, implica violar su dignidad como ser humano y para ello, el mismo Código le otorga la legitimación al progenitor (no conviviente) para prevenir la producción del daño a estos derechos personalísimos, a través de las acciones preventivas que la misma normativa consagra en favor de toda persona y en particular, de los NNA, para evitar sufrir daños en los derechos personalísimos (arts. 1710 y 1711), por su parte, el art 53 del CCyCN consagra el derecho a la imagen (como derecho personalísimo de la persona humana) y a obtener la prevención de los daños sobre la misma: al respecto, la norma citada reza: “Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.” Sin duda que estas normas del CCyCN se relacionan directamente con el precedente en estudio, ya que precisamente se trata de proteger preventivamente los derechos personalísimos del NNA, a evitar que se divulguen sin su consentimiento e incluso con su venia (como analizaremos infra) pero que es fruto de un razonamiento inmaduro, imágenes de su persona en redes sociales, plataformas virtuales, etc., en suma, en el mundo digital por parte de sus progenitores.

El artículo 51 del CCyCN consagra entonces el derecho a la dignidad de toda persona, comprendiendo al NNA, la dignidad entendida como derecho personalísimo de toda persona humana, ostenta consagración supraconstitucional en los Tratados Internacionales, con jerarquía constitucional, en especial, luego de la reforma a la Ley Fundamental del año 1994 (art 75 inc. 22 CN), en este sentido, el Pacto de San José de Costa Rica (art 11) consagra el derecho supraconstitucional de toda persona a su dignidad (8), como bien lo señala la doctrina, la consagración expresa y de manera particularizada de los derechos personalísimos y su consecuente disposición y regulación en un capítulo especialmente dedicado por el CCyCN, materializa con vehemencia la “ constitucionalización del Derecho Civil” (9), a lo que añado, la constitucionalización del derecho de familia, materializado en el caso concreto con el derecho del NNA a una tutela constitucional consistente en prevenir la vulneración a su derecho a la identidad, imagen, privacidad e intimidad en los términos del art 52 del CCyCN, conforme las acciones establecidas en los arts. 1710 y 1711 del citado cuerpo legal, al respecto, dentro de las categorías en que se puede clasificar a los derechos personalísimos(10), el derecho a la imagen, intimidad, como el honor y la identidad forma parte de los llamados “derechos a la integridad espiritual de las personas.”

La LPDNNA consagra expresamente la tutela preventiva de estos derechos personalísimos del NNA, en particular, su intimidad, privacidad, imagen e identidad: por una parte, el art 9° de la citada normativa prescribe: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la dignidad como sujetos de derechos y de personas en desarrollo; a no ser sometidos a trato violento, discriminatorio, vejatorio, humillante, intimidatorio; a no ser sometidos a ninguna forma de explotación económica, torturas, abusos o negligencias, explotación sexual, secuestros o tráfico para cualquier fin o en cualquier forma o condición cruel o degradante. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a su integridad física, sexual, psíquica y moral. La persona que tome conocimiento de malos tratos, o de situaciones que atenten contra la integridad psíquica, física, sexual o moral de un niño, niña o adolescente, o cualquier otra violación a sus derechos, debe comunicar a la autoridad local de aplicación de la presente ley. Los Organismos del Estado deben garantizar programas gratuitos de asistencia y atención integral que promuevan la recuperación de todas las niñas, niños y adolescentes”, por su parte, en el art 10 reza: “Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la vida familiar. Estos derechos no pueden ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales”, sin duda, la prevención en la vulneración de estos derechos del NNA, es la máxima a respetar y resulta compatible con el interés superior del niño al que refiere el inc. a del art 639 del CCYCN, como la misma CDN consagra, el deber de prevenir la producción de los daños a los NNA, respecto a su identidad, pesa tanto sobre el Estado (como refería el precedente citado) como respecto a los progenitores y/o guardadores y/o representantes legales de los menores: el mundo digital (como se ha señalado anteriormente) al igual que el real o físico, ostenta peligros actuales como potenciales de suma gravedad para los NNA que implican una vulneración actual o potencial para estos derechos personalísimos del NNA, es por ello, que en la sobreexposición del NNA, el peligro surge palmariamente para el menor de sufrir un perjuicio en su imagen, identidad, intimidad, identidad y en suma, su dignidad: en este sentido, en el fallo, el Magistrado actuante, fundado en la perspectiva de niñez, como él mismo lo señala, sostiene que la verosimilitud en el derecho invocado por el progenitor (no conviviente) al pretender cautelarmente el cese de la publicación de las imágenes del NNA en cuestión, se encuentra configurada con “solidez”, en este sentido, afirma el Magistrado(11) que “ El progenitor no conviviente —corepresentante legal del niño— denuncia una conducta sostenida de exposición consentimiento, con potencialidad de derivar en consecuencias irreparables sobre la intimidad, la identidad digital y la dignidad del niño.”

Los derechos en cuestión son los que refiere tanto el Código Civil y Comercial en las normas citadas, como los arts. 9 y 10 de la Ley 26.061, estos derechos personalísimos, son los que pueden ser potencialmente lesionados y/o vulnerados ante la exposición ilimitada de las imágenes del NNA en el mundo virtual y en efecto, son aquellos que tanto el progenitor, como el Estado, en su rol activo de garante y en forma subsidiaria (ante la negligencia del cuidado de los progenitores) tienen el deber de cuidar, proteger, procurando evitar que se produzcan consecuencias gravosas para el NNA, tanto en su esfera íntima e integridad emocional, el derecho a la intimidad y privacidad tiene jerarquía constitucional en el art 19 de la CN, además de las disposiciones establecidas en los tratados internacionales citados supra, por su parte, el derecho a la imagen del NNA tiene su basamento constitucional y convencional en las normas citadas y en el propio CCyCN (arts. 53 y 1770).

El derecho a la imagen forma parte de los derechos personalísimos a la integridad emocional(12): “ el derecho al cuerpo en su aspecto externo, es que la figura humana”(13) es lo que representa en nuestro derecho positivo de origen continental el derecho a la imagen, a la figura humana: por otra parte, el derecho a la intimidad representa la esfera privada de la persona humana, sus íntimas afecciones o su vida privada(14)y se encuentra tutelado específicamente por el art 1770 del CCyCN, dicha norma establece: “El que arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos, difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las circunstancias. Además, a pedido del agraviado, puede ordenarse la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida es procedente para una adecuada reparación.” Esta norma específica, referida a la vida privada, debe armonizarse en su interpretación y aplicación con las normas de los arts. 1710 y 1711 del citado cuerpo normativo, aunque debemos decir, que la misma norma consagra el derecho a promover una acción preventiva específica para hacer cesar la injerencia externa en la vida privada, como también el deber de reparar el daño que esa vulneración ha causado en la víctima, el artículo no distingue, ni aclara sobre los medios utilizados para incurrir en la conducta violatoria de la privacidad, siendo precisamente uno de ellos el mundo digital y las herramientas que se utiliza para concretar dichas vulneraciones, como bien lo señala la doctrina citada (15)“

Se tutela la imagen de la persona en un sentido muy amplio (reproducción por cualquier tipo, fotográfica, filmográfica, dibujo, caricatura, incluso la reproducción de la voz aunque no se difunda propiamente la imagen) y además involucra dos estadios que en la ley 11.723 del año 1933 no se diferenciaban: la captación y la reproducción. Obviamente, si bien la segunda es imposible sin la primera, debe interpretarse que la expresión alternativa empleada en el primer párrafo del articulado sanciona ambas indiferenciadamente, con la cual la mera captación clandestina o no consentida ya genera afectación y puede justificar mecanismos preventivos y eventualmente resarcitorios (conforme a lo normado en el artículo precedente.”

Si bien en el fallo en estudio, no se hace alusión expresa a estas normas del CCyCN, se infiere su tutela jurisdiccional porque en términos genéricos fue lo que el Magistrado intentó resguardar del NNA, en particular, teniendo en cuenta los peligros que el entorno digital genera para el menor, en especial, la vulneración de su intimidad y privacidad, en este sentido, el Juez sentenciante sostiene para fundar su postura jurisdiccional que “La jurisprudencia y la doctrina contemporáneas, tanto nacionales como internacionales, han reconocido de manera uniforme que los derechos personalísimos de niños y niñas —entre ellos, el derecho a la intimidad, a la imagen, a la identidad digital— constituyen bienes jurídicos que integran el núcleo más sensible del derecho a la dignidad humana. Estos derechos configuran lo que Roberto Berizonce denomina "derechos sensibles", es decir, derechos cuya protección requiere una tutela diferenciada y preferente, en virtud de su especial valor constitucional y su conexión directa con personas en situación de vulnerabilidad. La exposición digital sin control no es un hecho neutro. Por el contrario, como ha sostenido la Observación General N.º 25 del Comité de los Derechos del Niño, genera una huella digital permanente que condiciona la vida futura del niño, afecta su reputación, puede poner en riesgo su seguridad, y cercena su posibilidad de ejercer de manera progresiva su autonomía sobre cómo y cuándo desea compartir su identidad. Frente a esta amenaza, no cabe duda de que el derecho invocado amerita tutela judicial urgente, clara y proporcional, conforme lo establece el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), que obliga a los Estados a adoptar todas las medidas de protección requeridas por la condición del niño.”

El derecho a la imagen, identidad, intimidad, privacidad del NNA, solo puede ser ejercido y dispuesto por el NNA conforme su grado de madurez y edad (arts. 638, 639 y 646 CCyCN). Los progenitores no pueden per se disponer de la imagen de sus hijos sin su consentimiento y sin notificar y/o avisar con antelación al otro progenitor (no conviviente), solo el NNA, conforme su madurez y edad (temática que trataremos infra) puede decidir si su imagen sea incorporada al mundo digital a través de redes sociales, plataformas digitales varias, etc., en otras palabras, solamente el NNA puede permitir que su imagen sea vista por el mundo o entorno digital, asumiendo per se los peligros que ello conlleva, siempre que tenga la suficiente madurez para entender sobre ellos. Si bien volveremos infra sobre la importancia del consentimiento, para disponer de la imagen de una persona humana en general y del NNA en particular, tanto el art 53, como el art 55 del CCyCN, hacen mención expresa a esta exigencia, cuya ausencia determina la configuración a la violación de la privacidad de la persona en los términos del art 51, 1770 del CCyCN. El art 55 (sobre el que volveremos más adelante) reza: “El consentimiento para la disposición de los derechos personalísimos es admitido si no es contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres. Este consentimiento no se presume, es de interpretación restrictiva, y libremente revocable.” Más allá de los límites que impone el artículo en cuestión, en los términos expuestos en la norma y en concordancia con el art 51 anteriormente citado, el consentimiento para disponer de los derechos personalísimos es un recaudo imprescindible para que un tercero pueda difundir la imagen o invadir la esfera íntima de una persona, en especial, de los NNA, cuya ausencia u omisión configura una vulneración a dichos derechos, es por ello, que tal como se resalta en el precedente en análisis, la prevención del daño y/o afección a estos derechos es relevante siempre que la misma sea oportuna, en este sentido, el Juez sentenciante afirma que “Desde esta perspectiva, la verosimilitud del derecho no solo se presenta acreditada, sino que, además, involucra un derecho de alta sensibilidad jurídica, que habilita —y exige— una respuesta en clave de protección reforzada. La tutela preferente, como ha explicado la doctrina procesal más autorizada, impone al juez un rol activo en la neutralización de situaciones de vulnerabilidad, mediante la adopción de técnicas adecuadas que garanticen el resultado útil del proceso y la defensa de los derechos fundamentales afectados.”

El principio de la reparación integral al cual hace referencia el art 19 de la Ley Fundamental implica (entre otros alcances), el derecho de toda persona a no ser dañado injustamente por una parte, pero por la otra, representa el derecho a prevenir o evitar sufrir un daño injusto, ante la amenaza de que ese perjuicio se produzca, es decir, el derecho a prevenir el perjuicio no solo tiene recepción legislativa en el CCyCN, en sus arts. 1770, 1711, 1710, sino en la misma C.N, como también en los Tratados Internacionales, tal como fueron citados en el fallo en análisis, al referirse el Juez de esta manera “el artículo 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de tal requiere, por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”, como se ha señalado ut-supra, el mundo digital representa para el NNA no solo oportunidades para su desarrollo como tal y como ser humano y en efecto, sujeto de derecho, es decir, su derecho a la educación, al esparcimiento, a su formación como persona, todo lo cual es innegable y a la vez ostenta jerarquía constitucional - convencional, como bien lo resalta la CDN, pero a la vez, tal como también se sostuvo anteriormente, implica riesgos, peligros y potenciales daños que pueden afectar su personalidad, léase, imagen, identidad, intimidad, en suma, puede vulnerar su personalidad emocional como psicológico, por ello, como se destaca por la doctrina citada(16), se denominan “derechos a la integridad espiritual de la persona”, de ello se hace el Magistrado eco al sostener que “El desarrollo tecnológico y la expansión del entorno digital han generado oportunidades significativas para la niñez, tanto en el acceso al conocimiento como en la construcción de vínculos y formas de participación. Sin embargo, este mismo entorno plantea riesgos concretos ante la exposición masiva, prematura y no consentida de la imagen de un niño, afectando el núcleo más íntimo de su identidad, privacidad y reputación futura.” Sin duda, que exponer al NNA sin su consentimiento ni el del progenitor que no convive, quien ostenta el deber de cuidar y proteger al mismo, lo que implica ejercer un control sobre lo que es inherente al NNA y a su vida real o física, como digital, que le impone el deber de actuar ante un escenario que implique una posibilidad o circunstancia potencialmente nociva para el hijo, debiendo adoptar medidas de prevención y en su caso, de cese de producción del daño actual y potencial a sus derechos.

No podemos olvidar que el CCyCN, como la Ley 26.061, imponen a los progenitores el deber de proteger a sus hijos, en los términos y alcances de los arts. 638, 639, 645, 646 y ss del citado cuerpo normativo. La mencionada norma, en primer término, prescribe: “La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.” El mismo CCyCN impone el deber de cuidado y protección del NNA, lo que representa para los progenitores, abstenerse de ejecutar conductas o actos que puedan implicar dañar al menor en sus derechos, descartamos, en referencia al caso concreto que sea un obrar intencional (factor subjetivo dolo) pero no se descarta una conducta negligente o imprudente de aquellos, al permitir que por acción u omisión, se vulneren los derechos de su hijo, exponiéndolo a las redes sociales en provecho propio (o no), el padre o madre que no convive con el NNA, también tiene ese deber de cuidar a su hijo y como manera de cumplimentar con el mismo, puede y debe ejercer el contralor de sus actos (NNA), como del otro progenitor, con el fin de prevenir esos perjuicios a los derechos del NNA, en este supuesto particular, el progenitor que promueve la medida cautelar, ejerce ese control y cumple con su deber de cuidado y protección del NNA, al verificar que la exposición del NNA en el mundo virtual, por intermedio de la difusión de sus imágenes, videos personales o publicitarios que lo involucre, etc. puede causarle perjuicios en su imagen, identidad, intimidad y privacidad, en suma, en sus derechos personalísimos, en este sentido, en el fallo bajo estudio, el Magistrado al hacer lugar a la cautelar articulada, pondera el deber del progenitor de proteger a los derechos en juego de los NNA y también hace referencia (implícita y expresa) a las conductas (no intencionales, pero si negligentes) de los padres de exponer al menor en el mundo digital, sin contemplar en ese momento, los riesgos o peligros potenciales de difundir de manera ilimitada la imagen de su hijo en el mundo digital: como bien nos ilustra la doctrina citada ut-supra(17), si bien todo el desarrollo informativo que yace en el ecosistema virtual e implica una revolución digital para la sociedad en general y para el NNA en particular, representando todo ello una un avance en la ciencia y para la raza humana, diría yo ilimitada en su expansión, pero a la vez, conlleva riesgos propios de la revolución tecnológica, que no se pueden soslayar, al respecto, señalan estos autores (en concordancia con la consideración jurisdiccional sentada en el fallo) que “La tecnología se ha vuelto esencial en la vida de las personas, y en particular de los niños quienes se encuentran ávidos de desarrollar nuevas competencias digitales. Los niños pasan más tiempo usando tecnología que en cualquier otra actividad, incluso descansando. Mientras tanto, la tecnología se asocia a un sinnúmero de beneficios y de riesgos, incluyendo éxito académico, desarrollo de la salud, ciberdelitos y violencia digital. En este escenario, todos los actores vinculados con el desarrollo de la infancia deben encontrar un sano equilibrio en el uso de la tecnología, mucho más complejo y justo que el binomio prohibición absoluta o permisión total.”

No podemos obviar tampoco que cuando uno es padre siempre desea publicar fotos, videos, etc. “ orgullosos” de sus hijos, digamos que es inherente al amor natural que sentimos por nuestros hijos, y en ese sentimiento, incurrimos o podríamos provocar por imprudencia (diría hasta inocente) al exponer a nuestros hijos en un entorno digital (como refiere el magistrado) que al igual que el mundo real y físico, se integra con una comunidad sana, pero también con personalidades digitales potencialmente dañinas, un daño actual y potencial en su integridad virtual y física, de ahí, que el rol del padre, que visualiza tal situación potencialmente nociva para su hijo, actúe, (hasta podemos decir, como reacción natural) en consecuencia y acorde con la situación dada es decir, la sobreexposición digital de su hijo, provocada por la publicación irresponsable que permite y/o facilita y/o impulsa el otro progenitor.

Este deber parental de cuidar y proteger al NNA, en este entorno digital, que impone al progenitor (no conviviente) un comportamiento donde ejerza un control y en virtud de ello, lleve a cabo acciones tendientes a evitar perjuicios al NNA, ante esa sobreexposición digital del NNA, este aspecto del deber de cuidado del NNA constituyó la base piramidal de los fundamentos centrales del precedente en estudio, para respaldar la resolución por la cual se declara procedente la acción cautelar con finalidad preventiva incoada por el progenitor no conviviente, en el fallo se destaca, no solamente el deber de los progenitores de cuidar de sus hijos, sino el carácter de obligado subsidiario del Estado respecto a garantizar tal protección, especialmente, ante la pasividad de los progenitores como principales obligados a dicho cuidado; en este sentido, señala el Magistrado “… tengo la obligación de valorar si el material difundido, el contexto de su publicación y la reiteración de esa práctica constituyen una afectación presente o potencial a derechos fundamentales, y si ello exige el dictado de medidas urgentes y proporcionales que interrumpan su curso.” (18), con respecto al deber concreto del Estado de garantizar los derechos del NNA, ante la negligencia de uno o ambos progenitores en el cumplimiento del deber de cuidado y crianza (al cual refiere el art 646 inc. a, b y c del CCyCN), materializado por el Poder Judicial en el caso bajo estudio, donde el Magistrado actuante, ponderando el descuido paterno, asume el rol activo protector y subsidiario fiador en velar por la protección a los derechos del NNA que la CDN le garantiza, en el caso concreto, se trata respecto al menor, el derecho a no sufrir afecciones en su identidad digital, o su intimidad, o imagen con motivo de su exposición sobredimensionada en las redes sociales, esta función de garante deviene procedente aun ante la presencia de los progenitores, que no actúan en consecuencia o exponen al menor a sufrir perjuicios en el mundo digital, al respecto, el Juez actuante señala “debo dar cumplimiento efectivo a las obligaciones internacionales que nuestro país ha contraído como Estado Parte de la Convención sobre los Derechos del Niño. Esto incluye no sólo la abstención de conductas lesivas, sino también la adopción de medidas judiciales apropiadas para prevenir o interrumpir situaciones que puedan comprometer el interés superior de H. Por ello, en este caso concreto, el análisis de los riesgos del entorno digital no puede disociarse del deber que me incumbe de preservar el derecho del niño a la privacidad, a la imagen y a la construcción libre de su identidad. Estas garantías no pueden quedar supeditadas a decisiones unilaterales de terceros —ni aun cuando se trate de uno de sus progenitores— si existe oposición fundada del otro y si se compromete un derecho fundamental.” (19)

El art 638 del CCyCN establece el deber de cuidado y protección del NNA, tanto respecto a su patrimonio, como en relación a su persona, con fin de permitir su desarrollo y formación integral, el concepto de protección y cuidado del CCyCN, resulta ser amplio y comprensivo de aquellos actos que permitan al NNA desarrollarse en la vida comprendiendo la esfera de la realidad real, virtual y digital, en efecto, esta norma impone a los progenitores el deber de abstenerse de realizar conductas que puedan significar un peligro para la vida del menor, es decir, impone la abstención de ejecutar hechos que puedan significar una lesión al menor en su integridad física, psicológica, emocional, espiritual, tanto en la esfera real o física, como digital, como bien nos enseña la doctrina citada, la responsabilidad parental, a la luz de la concepción del art 638, debe entenderse como una función a cargo de los progenitores(20), es decir, se debe interpretar la responsabilidad parental como un “ conjunto de funciones y deberes” (21), resulta interesante la definición que la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) ha postulado respecto a la responsabilidad parental, al sostener que la misma es “ una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos con la pertinente garantía del Estado.” (22)

Bajo esta concepción de la CSJN y acorde a la misma, ha fallado el Magistrado en el precedente en estudio, por ello, se tuvo en especial ponderación la relevancia de los derechos personalísimos de los NNA y el derecho a su especial tutela dado el ámbito particular en que se ejercen en el entorno digital, en este sentido, sostuvo el Magistrado: “En el marco jurídico vigente, el niño es considerado sujeto de derechos desde su nacimiento, con capacidad progresiva para ejercerlos conforme su desarrollo madurativo. En virtud de ello, el Código Civil y Comercial de la Nación consagra un modelo de corresponsabilidad parental fundado en la protección y promoción activa de los derechos del hijo, en coherencia con la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales con jerarquía constitucional. Los pilares fundantes de la responsabilidad parental son: el interés superior del niño, la autonomía progresiva y el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art. 639 CCCN). Este marco obliga a ambos progenitores a orientar, acompañar y respetar el desarrollo integral de sus hijos, no solo desde una dimensión física o patrimonial, sino también moral, espiritual y personal.” (23) El art 639 del CCyCN prescribe, al sentar los principios generales que regulan la responsabilidad parental, que la misma “… se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.” Indubitablemente esta norma se vincula directamente con el punto a tratar seguidamente, no obstante, en el inc. c) se hace referencia al derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea ponderada en cuestiones que le atañen: los derechos personalísimos regulados en el CCyCN y tutelados a nivel constitucional-convencional, solo pueden ser ejercidos por su titular, léase el NNA, no pudiendo los terceros disponer de los mismos, sin su consentimiento (tal como manda el art 55 del CCyCN); en el precedente en estudio, dicho consentimiento no fue brindado por el NNA, porque ni siquiera fue escuchado por el progenitor conviviente que difunde sus imágenes, vulnerando de manera palmaria y manifiesta dicha garantía constitucional-convencional; el art 12 de la CDN establece el derecho a ser oído del NNA, como su participación en todo procedimiento administrativo o judicial donde sus derechos y demás aspectos de su personalidad están en juego, con lo cual, su omisión (intencional o por negligencia) torna contrario a derecho cualquier acto o comportamiento o acción que se haga en su nombre y que involucre sus derechos personalísimos (arts. 51, 52, 53, 55 CCYCN), tal como lo hemos citado supra, los principios y normas establecidos en los arts. 638 y 639 resultan ser concordantes con lo sentado en el Preámbulo de la CDN (cuyo apartado pertinente para el estudio de este precedente fue citado ut-supra) en el sentido de que el fin que se tuvo en cuenta por el legislador ha sido la protección y cuidado del NNA para el desarrollo de la personalidad del mismo(24); como bien lo señala la doctrina citada, “La noción permite visualizar a esta figura como un función de colaboración, orientación acompañamiento y contención establecida en beneficio de la persona menor de edad.” (25) El deber de cuidado de los progenitores, que imponen las normas citadas, representa para aquellos, la imposición legal de adoptar comportamientos tendientes a evitar perjuicios a la integridad física, psicológica y espiritual del NNA, por conductas propias de los padres o de familiares o del entorno del NNA que puedan afectar de manera directa o indirecta sus derechos, entre ellos, los derechos personalísimos que tanto la CDN, como la Ley 26.061 y el CCyCN tutelan de manera enfática y categórica, con una especial protección, donde la prevención del daño al NNA, resulta ser la clave para evitar los perjuicios que el accionar negligente de sus cuidadores per se o por medio de terceros, pueda causar a los mismos.

La opinión de los menores resulta fundamental para que su imagen, nombre, intimidad se revele parcial o totalmente públicamente y en ello, debe estar atento no solo los progenitores, por el deber que le imponen las normas citadas, sino también, el propio Estado, por su rol de garante de la tutela de los derechos del NNA, comprendiendo aquella la protección de que esos derechos sean respetados y no vulnerados, extendiéndose a evitar que esa violación ocurra ante la mera noticia de tal circunstancia, precisamente, en el fallo en estudio, el Magistrado ha reconocido la función de garante del Estado, materializada a través del poder judicial, de la tutela preventiva y en su caso, reparadora de los derechos de los NNA que puedan por acción u omisión de los progenitores o personas a cargo de los menores o por terceros, (familiares o entorno familiar amigable del NNA), causarse a los mismos, en este sentido, en la sentencia en análisis, el Funcionario actuante sostuvo: “En esa línea, el artículo 646 detalla que los progenitores deben, entre otras obligaciones: cuidar del hijo, respetar su derecho a participar en todo lo referente a sus derechos personalísimos, y prestar orientación para su ejercicio efectivo. Esto implica, de manera explícita, que los niños tienen derecho a decidir—de forma progresiva y con acompañamiento— sobre el uso de su imagen, su intimidad y la forma en que desean o no estar presentes en entornos públicos, incluidas las plataformas digitales. Dichas normas deben ser interpretadas con sentido protectorio. Cuando el ejercicio de la responsabilidad parental no considera adecuadamente la voluntad, la privacidad ni los límites que impone el respeto de los derechos personalísimos del hijo (art. 51, 52, 53 y ccds CCCN), se produce una desviación funcional que exige una respuesta judicial proporcional y oportuna.”(26): ni los progenitores, ni los terceros, sean allegados, familiares o referentes afectivos del NNA, pueden ejercer los derechos personalísimos de aquel, sin su consentimiento, ni la autorización de ambos progenitores (en caso de llevarlo a cabo un tercero). La atribución del cuidado personal unilateral no implica que el progenitor que lo ejerce goce de una facultad absoluta o exenta de responsabilidad respecto de la protección de los derechos del NNA, ya que dicho deber continúa recayendo plenamente sobre él y al cual refieren las normas citadas del CCyCN y la Ley 26.061 no puede ser incumplido ni por acción, ni por omisión, mediante un obrar negligente o intencional, de manera directa o por intermedio de terceras personas, cuando esos límites se exceden por parte de los responsables del cuidado de los NNA, el Estado debe actuar, para tutelar preventivamente los derechos en peligro del NNA, en este sentido, el Magistrado señala “El caso bajo análisis pone en evidencia un conflicto entre el uso unilateral de la imagen del niño por parte de uno de los progenitores —aun tratándose de quien ostenta el cuidado personal unilateral— y el derecho del niño a su intimidad, a la autodeterminación informativa y al resguardo de su identidad digital. Dicha utilización, además de no haber contado con el consentimiento del otro progenitor, se presentaría como reiterada, de carácter público y, según surge de la verosimilitud de las probanzas aportadas, con presunta finalidad promocional o comercial.”(27)

Es que como bien lo establece el art 51 y 52 del CCYCN, los derechos personalísimos de los NNA (en juego en el tema de la resolución en estudio) les corresponde a los propios menores y solo ellos pueden disponer de los mismos. Solamente el NNA puede ejercerlos y materializarlos, la ausencia de su conocimiento y/o consentimiento respecto a la divulgación de imágenes, videos, etc. que hagan pública su privacidad, intimidad, identidad digital, representa un ejercicio ilegítimo de los derechos y deberes, que tanto el art 26, 638, 639 y 646 del CCyCN le impone a los progenitores, que estos últimos ejerzan la representación legal de los NNA, no significa que puedan ejercerlos de manera caprichosa, arbitraria y discrecional, por acción o por omisión, per se o en su caso, permitiendo que terceros (familiares, amigos, etc.) expongan a sus hijos sin su consentimiento o de ambos progenitores en las redes sociales, plataformas, etc., en fin, el mundo digital, sin ponderar los riesgos que representan para el menor y no contando con el consentimiento del mismo ni de los representantes legales, en este sentido, se pronuncia el Magistrado, velando por el resguardo del menor en este caso puntual, más allá de la conducta, consentimiento y demás comportamiento de los progenitores.

“En este contexto, resulta necesario recordar que la responsabilidad parental no habilita a ninguno de los progenitores a disponer libremente de los derechos personalísimos del hijo, ya que tales derechos no son delegables ni sustituibles por la voluntad de los adultos, aun cuando exista una relación afectiva o de convivencia. La representación legal de los progenitores (artículo 25 del CCCN) no puede extenderse a aquellas decisiones que impliquen la injerencia en los derechos personalísimos o comprometan el proyecto de vida del niño sin su debida información y participación. En consecuencia, es obligación del Estado —en el oficio que asumo— de velar porque el ejercicio de la responsabilidad parental no se convierta en una forma solapada de resignación del niño a intereses ajenos a su desarrollo integral. Por el contrario, la función jurisdiccional impone intervenir cuando uno de los progenitores —en este caso, el no conviviente— denuncia fundadamente una práctica que, de mantenerse, podría afectar bienes jurídicos fundamentales del hijo en común.”(28)

Si bien el art 26 del CCyCN prescribe que los progenitores son los representantes legales (naturales y legítimos) de los menores de edad, como bien lo resalta el precedente, ellos no pueden ejercer de manera abusiva las facultades que las leyes les reconoce emergentes del régimen de la responsabilidad parental, sino que las mismas son limitadas en el tiempo y en su ejercicio, en este sentido, la doctrina citada supra(29), afirma que las normas que regulan la responsabilidad parental, son imperativas y “las facultades que emergen de la responsabilidad parental son relativas, no generan derechos absolutos, su ejercicio está sometido a límites (art 10 CCyC), además, pueden entrar en conflicto con principios relativos a los NNA y con atribuciones constitucionales que corresponden al Estado o a otros sujetos.”(30), sumado a ello, la responsabilidad parental también se caracteriza en su ejercicio por estar sujeta al control