Por medio de la Resolución N°662/2021 de la Secretaría de Comercio Interior del Ministerio de Desarrollo Productivo (en adelante “Resolución 662/2021”) se consideró el Dictamen Técnico de fecha 15/06/2021 emitido por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante “CNDC”) como el “informe de objeción” -incorporado en el año 2018 por el Art. 14 de la Ley de Defensa de la Competencia (Ley N° 27.442), en el caso en que la autoridad de aplicación encuentre razones para objetar una operación notificada-, respecto de la adquisición de BRIGHTSTAR ARGENTINA S.A. y BRIGHTSTAR FUEGUINA S.A. por parte de MIRGOR.

Previamente, con fecha 29/10/2020 se había notificado ante la CNDC la operación de concentración económica consistente en la transferencia del total de las acciones de BRIGHTSTAR ARGENTINA S.A. (en adelante “BASA”) y BRIGHTSTAR FUEGUINA S.A. (en adelante “BFSA”) a MIRGOR S.A.C.I.F.I.A. (en adelante “MIRGOR”). Dicha operación implicó la adquisición de la totalidad de las acciones emitidas y en circulación de BASA y BFSA por parte de MIRGOR. Todas las empresas mencionadas se dedican a la fabricación y comercialización de teléfonos celulares en Tierra del Fuego en el marco del régimen de promoción creado por la Ley N° 19.640.

Así, de aprobarse la operación de concentración, MIRGOR se consolidaría como el proveedor del 57% de los teléfonos celulares vendidos en el mercado local y prácticamente el 100% de la provisión de los teléfonos celulares marca Samsung en Argentina. En consecuencia, se generaría una empresa con capacidad de establecer de manera autónoma un incremento en los precios de comercialización mayorista de teléfonos celulares.

En su Dictamen, la CNDC sostuvo que la fabricación de teléfonos celulares en Argentina está compuesta por 11 empresas productoras, donde 3 de ellas concentran el 91% de la producción. Esto se debe a que el mercado de producción de teléfonos celulares se encuentra restringido a las empresas que actualmente cuentan con autorización y equipamiento para realizar este tipo de producción.

Asimismo, la CNDC manifestó que la firma fusionada acumularía la mitad de la capacidad de producción autorizada entre los actuales fabricantes de teléfonos celulares en nuestro país y que el número de competidores en el mercado pasaría de 3 a 2, condición que podría reducir los incentivos del segundo competidor, lo que agravaría el posible efecto unilateral.

De este modo, la CNDC concluyó preliminarmente que la operación de concentración económica tendría la potencialidad de restringir o distorsionar la competencia, de modo tal que puede resultar perjuicio para el interés económico general, protegido por la Ley N° 27.442 de Defensa de la Competencia, con relación a los mercados de fabricación y comercialización de teléfonos celulares y venta de teléfonos celulares en Argentina.

Siguiendo con las recomendaciones de la CNDC, la Secretaría de Comercio consideró el Dictamen Técnico de la CNDC como el informe de objeción exigido por el Art. 14 de la Ley N°27.442 para el caso en que medien objeciones a una operación en análisis.

Así, la Resolución 662/2021 ordenó a la firma MIRGOR y a todas sus controladas y/o controlantes que mantengan los negocios separados de las firmas BRIGHTSTAR ARGENTINA S.A. y BRIGHTSTAR FUEGUINA S.A., de la manera en que se encontraban anteriormente al cierre de la operación de concentración económica, hasta tanto se resuelva y quede firme el fondo del expediente. Dicha medida se encuentra definida en el artículo 44 de la Ley N°27.442, y tiene como finalidad prevenir una lesión al régimen de competencia.

Sobre el particular, el dictamen de la CNDC manifiesta, entre otras cosas:

• “Del texto del artículo 44 …, surge el carácter tutelar anticipatorio de las medidas que la Autoridad de Aplicación puede adoptar, el que le confiere la potestad de ordenar aquello que, según el caso, sea más apto para evitar o disminuir una lesión al régimen de la competencia, como un modo de hacer efectiva la manda del artículo 42 de la Constitución Nacional de proveer a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados.” (párr. 80).
• “Los únicos condicionamientos para que la Autoridad de Aplicación ejerza sus facultades de tutela anticipada de la competencia, son que se cumpla el requisito de control judicial suficiente del correspondiente acto administrativo, y que dicha facultad esté otorgada por ley: ambos requisitos se cumplen en materia de defensa de la competencia por disposición de los artículos 44 y 66, inciso f), de la Ley N.° 27.442. Por supuesto, en el caso de marras, resulta necesario también la debida justificación de la medida adoptada.” (párr. 82).
• “En este último sentido, a fin de que sea procedente el dictado de una medida en los términos del artículo 44 debe acreditarse la “verosimilitud del derecho” y el “peligro en la demora”. (párr. 83).

Por su parte, de los considerandos de la propia Resolución 662/2021 surge “[q]ue en función de lo expresado por las partes y las evidencias expuestas se puede inferir que las empresas fabricantes tienen injerencia sustancial en la fijación de los precios de los teléfonos celulares.”

Además, otorgó un plazo de 15 días para que MIRGOR efectúe las consideraciones que crea oportunas u ofrezca soluciones que puedan mitigar los potenciales efectos sobre la competencia que surgen del informe de objeción.

Asimismo, convocó a una audiencia especial que será fijada por la CNDC para considerar las medidas que las partes ofrezcan a fin de mitigar el posible efecto negativo sobre la competencia que surge de las objeciones.

Finalmente, la Resolución 662/2021 mantuvo la suspensión del plazo establecido en el Art. 14 de la Ley N°27.442, hasta tanto las partes den respuesta a las observaciones realizadas y hasta tanto efectúen las consideraciones que crean oportunas u ofrezcan soluciones que puedan mitigar los potenciales efectos sobre la competencia que surgen del informe de objeción, o en su defecto venza el plazo otorgado para ello, y se celebre la audiencia convocada.

Acceda al texto completo de la norma aquí.

Por Agustín Siboldi, M. Agustina Fanelli Evans y Josefina Oñate Muñoz