La sociedad infrapatrimonializada como "Actividad riesgosa": ¿Quiénes y cómo deben responder por los daños causados?
Por ERNESTO EDUARDO MARTORELL
Kabas & Martorell

Como el lector no ignora, en materia jurídica los últimos años se han caracterizado por un crecimiento exponencial de los niveles de responsabilidad, lo que ha sido ostensible tanto en lo referido a la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor (24.240 y mod.)[1]como, inclusive, en materia de Fideicomisos. En esta última materia nuestros jueces, aplicando la “Teoría de la desestimación de la personalidad”[2] y del “abuso del derecho”[3], han sorteado “la estanqueidad[4]” propia de la figura que permite al Fiduciario “tabicar su actividad”[5], responsabilizado ilimitada y solidariamente a Fiduciantes, Fiduciarios y “developers”, tras constatar la recurrencia desaprensiva a estos institutos para perjudicar.-

 

Y en materia de sociedades comerciales: ¿Qué ocurre?;

 

¿Porqué hay en la República Argentina una cantidad verdaderamente sideral de sociedades “quebradas”, no operantes o “desaparecidas” ?;

 

¿Quién debe de responder por “los muertos”, entendiendo por tales los pasivos contraídos por aquellas que permanecen totalmente insatisfechos?

 

Analicemos en detalle la cuestión.-

 

Para comenzar, en nuestro País existe plena libertad para constituir sociedades –o sea, relaciones de organización personificadas- asumiendo quienes las constituyen u operan los riesgos derivados de su existencia y funcionamiento, “…bajo el principio rector de la buena fe que impide dañar a sabiendas”[6]

 

Para continuar, tenemos que paradojalmente –y como se ha dicho con acierto- “La Ley General de Sociedades …en ningún momento utiliza la palabra “insolvencia”[7]. Podría afirmarse que la misma no tendría porque referirse a esta cuestión, pero más allá de ello, lo cierto es que “en ningún momento” aborda siquiera tangencialmente el tema de la Compañía insolvente. -

 

Pero, además, en la República Argentina las sociedades, aunque se hallen en “default”, no están obligadas a concursarse; esto es, no se impone a los administradores ni a los socios controlantes del Ente la obligación de actuar tempestivamente recurriendo a los mecanismos previstos por la Ley 24.522 para superar la crisis[8]. Y, si optaran por concursarla –pese a la prédica desatendida de años del recordado Osvaldo Maffía- tampoco se les exige a sus autoridades que tengan ni presenten algún “Plan” superador de la crisis(!). -

 

Se dirá, y existe razón en ello, que el legislador corporativo de 1972 previó en el inciso “5” del art. 91 de la Ley Sustantiva la “disolución de la sociedad…..Por pérdida del capital social”, y también que en la reforma introducida al art. 100 de  la hoy L.G.S.(a través de la Ley 26.994), se dispuso que las llamadas “Las causales de disolución” sólo podrán ser removidas mediando decisión del órgano de gobierno y eliminación de la causa que le dio origen, “…si existe viabilidad económica y social de la subsistencia de la actividad de la sociedad”. Empero, tampoco se ha establecido imperativamente un término para hacerlo, ni se impusieron graves sanciones para el supuesto de que no se procediera en tal sentido.

 

Sobre el punto, y como solía decir Miquel, el jurista mendocino: “Para saber cómo reacciona un argentino frente a la ley, basta con pararse frente a un semáforo en rojo cuando no hay un policía cerca y comprobarlo”(!).-

 

Así las cosas, parecen razonables los nuevos aires e ideas circundantes, en el sentido de que los fundadores de una Empresa (léase “Sociedad”), deben generar un centro de imputación autogestante y que, cuanto menos desde la perspectiva del suscripto, a partir de ello, se reformule la teoría de la responsabilidad de las relaciones de organización personificadas[9].-

 

De allí se sigue que, mientras hay quienes inexplicablemente piden a gritos una reforma del Código Civil y Comercial para “…eliminar el condicionamiento de la viabilidad económico social de la empresa para postular su validez y continuidad”[10], lo que implicaría dar “carta blanca” de validez constitutiva a sociedades que se sabe “ab-initio” inviables (las que sólo podrían ser empleadas para delinquir[11]), existe una fuerte reacción en sentido contrario. Y esta última, a la que adhiero, considera aplicable a la temática el principio fundante que consiste en la prohibición de dañar al otro, “…traducido en el apotegma “el que daña debe reparar”, que surgía del art. 1109 del C.C., para apreciar el concepto de daño a la luz de lo referido por el art. 1068 del mismo cuerpo legal”[12].-

 

Enancada directamente con lo anterior, surge –en el pensamiento  de la Fiscal General de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial expresado en la última de sus obras[13]- la novedosa noción de la actividad de la sociedad infrapatrimonializada[14] entendida “como actividad riesgosa” cuando el riesgo generado por los administradores y los controlantes no es circunstancial ya que, en esos casos, y para utilizar palabras de Pizarro, lo que se crea es una probabilidad objetiva de generar un daño[15].-

 

¿Qué finalidad comunitaria se satisfaría manteniendo cuadros como el anterior, dejando impunes a los que lo han generado causando grave zozobra social?

 

Si el bien jurídico tutelable es mantener la Empresa(léase “Sociedad”) viable, con pleno empleo, asegurando una inclusión social y evitando la marginalidad, en un marco jurídico en que –además- se castigue a ”los pillos, logreros y ganapanes”, no sólo no se deben permitir ni tolerar las Compañías económica y socialmente inviables como pretende Rovira sino que, además, hacerlo puede convertirse en sinónimo de proteger al Empresario Incapaz o Fraudulento, como alertaba ya hace décadas Remo Franceschelli[16].-

 

Resumiendo: no se pretende aquí que los Administradores de S.A. o de las S.R.L. asuman los riesgos del mercado, ni tampoco que se hagan cargo de los errores de planificación, salvo que incurrieran en dolo o culpa grave al hacerlo.-

 

De lo que se trata es de que, si bien lo que permiten las S.A. y las S.R.L. “es fraccionar el riesgo”[17], si Directivos y controlantes aviesamente han decidido seguir operando con la Compañía infrapatrimonializada, violando así “la garantía o prenda común”  generando una traslación del riego empresario a terceros , parece justo y necesario que quienes así procedieron  respondan en forma personal por los zafarranchos creados.-

 

Y deberán hacerlo los administradores sociales, por todas las obligaciones nacidas a partir de la infrapatrimonialización del Ente que gestionan, por no haber dado cumplimiento a las actuaciones debidas ante esa situación .-

 

Y también deberán hacerlo los “socios controlantes” que, habiendo tomado conocimiento de dicho cuadro no adoptaron las medidas necesarias para solucionarlo[18], no intentaron remediarlo o, finalmente, no liquidaron el Ente en el momento oportuno[19].-

 

Proceder en el sentido precedentemente indicado no sólo no habrá de generar inseguridad jurídica alguna, sino que –por el contrario- hará crecer la confianza de “los privados” en nuestro sistema jurídico que en la actualidad se encuentra visiblemente desprestigiado.-

 

Es que lo anterior, cuanto menos en la Argentina de 2024, es algo de lo que está tan necesitada nuestra gente, como un náufrago de un madero al cual aferrarse.-

 

 

ERNESTO MARTORELL ABOGADOS - Kabas & Martorell
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Citas

[1] Martorell, Ernesto Eduardo:”Fallo revolucionario que podría abrir rumbos”, en wwwabogados.com , 03/02/2023;Moro,Emilio F.:”Cuando desde la interdisciplina(Derecho Societario y Derecho Consumeril) se robustece la eficacia(constitucional) de los derechos de los consumidores”, ED, 02-05-23, Cita Digital ED-MVCCXXXIX-834.-

[2]CCCom.Común del Centro Judicial de San Miguel de Tucumán,Sala II, 19-4-2018:”Cámara Espeche,Carolina c/De la Cruz Grandi,Miguel Adolfo y otra s/ Medida Cautelar”(Expte.4164/17(residual)

[3] Vid. Voto de la Dra. Verónica Martinez  en autos:”Sindicatura en ITIK SRL c/Romero,Carlos y otros s/ Acc.ordin. otros,acc. De inoponibilidad por fraude”, CCCom. 9ª.Nomina.,Córdoba, 5-5-2020, sent.12 RC J 2156/20.-y su comentario en Martorell, Ernesto Eduardo & Delellis,Marisa Sandra:”Responsabilidad Solidaria Laboral por Fraude Societario”, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2021,1ra.Edición,pag.487.-

[4] La que se logra por acción combinada del art.1685 del CCyCN, que establece:”(PATRIMONIO SEPARADO.SEGURO)Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario,del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario”, y del art.1686, que dispone(ACCION POR ACREEDORES).Los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario.Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante….”

[5] Palmero, Juan C.:”Negocio Jurídico Indirecto”,LL, 7-9-2005,pag.4.-El fiduciario puede “tabicar” su actividad por imperio del art.1687 del CCyCN, que reza:”(DEUDAS.LIQUIDACION).Los bienes del fiduciario no responden por las deudas contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos.-“

[6] Boquín,Gabriela Fernanda & Richard, Efraín Hugo:”Apostillas sobre la preconcursalidad societaria y la responsabilidad de administradores y socios”,L.L.,ejemplar del jueves 2 de Noviembre de 2023,pag.1.-

[7]Boquín, Gabriela Fernanda: “Responsabilidad de socios y administradores”, Bs.As., Ediciones DyD, 2023,pag.74.-

[8] Richard,Efrain Hugo:”Notas en torno a la conservación de la empresaq:¿Principio concursal o de derecho societario?”, en “Ensayos de Derecho Empresario”, Dirigidos por Efraín H. Richard, FESPRESA, Córdoba, 2008,pag.56 y sstes.-

[9] Richard, Efraín Hugo & Muiño, Orlando Manuel: “Apostillas en torno a la conceptualización de las relaciones jurídicas de organización”, Revista IN IURE, año 6,Vol.1,pags. 11-46.-

[10] Rovira, Alfredo: “Necesaria reforma integral de la Ley General de Sociedades….”, L.L., lunes 17 de octubre de 2016, pag.4: TEXTUAL.-

[11] Al menos desde mi perspectiva liberal. Empero, y como dice Truffat, no soy un liberal “…de los que creen que la libertad es soltar al zorro en el gallinero”, Quien acto seguido acota: “…..aunque en verdad quienes así piensan no son liberales ni ninguna otra cosa catalogable, fuera de vivos”, Vid. Truffat, Edgardo Daniel:”Comentario al “Tratado de las sociedades comerciales y de los grupos económicos” de Ernesto Eduardo Martorell, L.L., ejemplar del jueves 4 de Mayo de 2017,pags. 4 y 5.-

[12]Boquín, Gabriela Fernanda: “Responsabilidad de socios y administradores”, Bs.As.,Ediciones DyD, 2023,pag.74.-

[13] Boquín, Gabriela Fernanda:Op. cit,pag.52 y sstes.-

[14]Se ha dicho, a mi juicio con acierto, que “No puede caber duda de responsabilidad societaria rayana en el delito, cuando los administradores no aplican las normas societarias sobre liquidación en caso de pérdida del capital social” Richard, Efraín Hugo: “Prólogo” al libro de Francisco Junyent Bas:”Responsabilidad de los administradores “, Córdoba, Advocatus, 1996.-

[15] Pizarro, Ramón D.: “La responsabilidad civil por actividad riesgosa”, LL, 1989,pag.936.-

[16] Franceschelli, Remo: “L’aprendista stregone, l’elisir de lunga vita e l’impresa inmortale”,en Giur.Comm.,1982-I-751 y sstes.-

[17] Lopez Herrera, Edgardo: “Teoría General de la Responsabilidad Civil”, Bs.A.s,2007,Lexis Nexis pag.715

[18] Otzoa,Rosa & Goikoetxea, Errarte: “La responsabilidad de los socios por infracapitalización de su sociedad”, Thomson Reuters España, Madrid, 2011, pág. 10 y sstes.-

[19] Boquín,Gabriela Fernanda & Richard, Efraín Hugo: “Apostillas sobre la preconcursalidad societaria y la responsabilidad de administradores y socios”,L.L.,ejemplar del jueves 2 de Noviembre de 2023, pag.1.-

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