El Aporte Solidario y Extraordinario para ayudar a morigerar los efectos de la pandemia se estableció por la Ley 27605. Este impuesto gravaba a las personas humanas residentes en la Argentina por sus bienes en el país y en el exterior al 18 de diciembre de 2020 y a las personas humanas no residentes por sus bienes en el país a esa misma fecha.

De acuerdo con el artículo 2 de la Ley, el contribuyente del Aporte Solidario se regía por los criterios de residencia en los términos y condiciones que se establecen en los artículos 116 a 123 de la Ley de Impuesto a las Ganancias, texto ordenado en 2019 y sus modificaciones, al 31 de diciembre de 2019.

La Ley se publicó en el Boletín Oficial el 18 de diciembre de 2020 y comenzó a surtir efectos desde su publicación.

El caso

En la causa “B., R. c/ EN – AFIP- Ley 27605 s/ Proceso de Conocimiento” que tramita en el Juzgado 5 en lo Contencioso y Administrativo Federal, el contribuyente interpuso una acción declarativa de certeza e inconstitucionalidad para que la Justicia se expida acerca de si corresponde que sea considerado residente argentino a los efectos del Aporte Solidario, aunque hubiera perdido su residencia fiscal en la Argentina después del 31 de diciembre de 2019 pero antes del 18 de diciembre de 2020. Además, en caso de ser así, buscaba saber si era constitucionalmente admisible que la Ley considerara retroactivamente como residentes argentinos a sujetos que ya no revestían esa calidad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley.

El contribuyente era de nacionalidad italiana y, luego de trabajar durante algunos años en la Argentina, regresó a su país. Con anterioridad a la vigencia de la Ley, solicitó ante el Fisco la baja de su condición de residente fiscal en la Argentina y dejó de ser un sujeto obligado del impuesto a las ganancias y del impuesto sobre los bienes personales por el período fiscal 2020. Como prueba aportó, entre otras, el certificado de residencia del Municipio de Milán y la constancia de solicitud del trámite de cancelación del Registro de los Italianos Residentes en el Extranjero. Ambos documentos habían sido emitidos con fecha anterior a la vigencia de la Ley.

La Jueza entendió que el Aporte era un tributo. Dada su naturaleza tributaria analizó la incidencia de la residencia fiscal del contribuyente y la posible aplicación retroactiva de la Ley.

Se remarcó que la residencia en Italia era anterior a la entrada en vigencia de la Ley, ya que los hechos relativos al cambio de residencia se realizaron con anterioridad al 18 de diciembre de 2020 y se agotaron bajo el amparo del principio de irretroactividad de la ley. Por lo tanto, la Justicia sostuvo que la retroactividad del artículo 2 para evaluar la residencia del contribuyente vulneraba el derecho de propiedad. Por eso, en el caso, correspondía excluir al contribuyente del ámbito de aplicación del Aporte Solidario respecto a sus bienes en el exterior porque no era residente argentino.

El fallo destaca que no puede considerarse como una cláusula antielusiva razonable la de fijar la residencia del sujeto al 31 de diciembre de 2019, ya que “en esa fecha la pandemia no existía, ni mucho menos, existía debate público en los medios de comunicación”.

Asimismo, se sostuvo que era incorrecto considerar “que la retroactividad de la residencia fue exigida por la necesidad de evitar la ‘fuga ante el impuesto’ cuando la pretensión de retracción temporal del hecho imponible se remontó irrazonablemente a casi un año antes de la publicación de la norma respectiva en el Boletín Oficial”.

Por otro lado, el contribuyente había alegado que, considerarlo como sujeto obligado al pago del Aporte Solidario sobre la totalidad de su patrimonio dentro y fuera del país, afectaba sus derechos y garantías protegidos por la Constitución Nacional y por el “Convenio entre la República Argentina y la República de Italia para evitar la doble imposición con respecto a los impuestos sobre la renta y el patrimonio”. La Justicia también falló en favor del contribuyente ya que el Aporte Solidario tenía naturaleza tributaria y el Convenio establece que se aplica a los impuestos idénticos o similares que se establezcan con posterioridad a la firma de este y que se añadan o sustituyan a los actuales.

Es un antecedente interesante en las discusiones que se encuentran actualmente en trámite contra el denominado “Aporte Solidario” y que refuerza la aplicación del principio de no retroactividad en materia tributaria. La sentencia se encuentra apelada por el Fisco ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por lo que no se encuentra firme al día de la fecha.