La expansión del virus COVID-19 (“Coronavirus”) a nivel mundial ha tenido, además del enorme impacto en la salud de la población, un notorio efecto en la vida económica de las personas y las empresas, y también en la ejecución de los contratos. Afecta los procesos internos de una empresa, la producción o servicios de la que depende para subsistir, y aun dificulta el cumplimiento de las obligaciones asumidas con terceros.  Estas situaciones se van a intentar invocar como eventos de “fuerza mayor” o “causa extraña”, que pueden justificar eventuales incumplimientos o demoras, y exonerar de responsabilidad al deudor.

El pasado viernes 13 de marzo las autoridades nacionales informaron sobre los primeros casos de Coronavirus en Uruguay. En los días siguientes, se han dado a conocer nuevos casos. Las autoridades, en el intrín, han anunciado medidas para prevenir contagios que pasan por el aislamiento o eventual cuarentena.

En este contexto nos preguntamos si en Uruguay sería posible un eventual planteo del Coronavirus como evento de causa extraña o fuerza mayor, y qué recomendaciones generales podemos tener en cuenta desde ya, sin perjuicio del necesario análisis caso a caso de cada situación particular.

En esta oportunidad, y como una reflexión primaria sobre este tema, nos vamos a referir a algunos efectos que podría tener el Coronavirus como evento de “fuerza mayor” en los contratos en materia civil o contratos comerciales, cuyo cumplimiento esté afectado por eventos determinados a consecuencia del mencionado virus.

I. Planteo de la situación a nivel internacional.

En muchos países se están tomando medidas para afrontar las consecuencias del Coronavirus en los contratos. Por ejemplo, el Consejo de China para el Fomento del Comercio Internacional (“CCPIT”, por sus siglas en inglés) ha decidido emitir a distintas empresas chinas “certificados de fuerza mayor”, con el propósito de acreditar que se vieron afectadas por el Coronavirus y que para la empresa esto implicó un evento de fuerza mayor, a los efectos que correspondan. La validez, eficacia, y en su caso, fuerza probatoria de estos certificados, deberán analizarse en cada caso concreto de acuerdo a la legislación aplicable al contrato.

En India, autoridades del Ministerio de Finanzas emitieron un Memorándum afirmando que, en el marco de la contratación pública, las empresas con cadenas de producción que se hayan visto alteradas por el Coronavirus de China, o de cualquier otro país afectado, podrían invocar situaciones de fuerza mayor por ser una “calamidad natural” (“act of God”).

En Italia el Gobierno ya dispuso restricciones al desplazamiento de las personas, y anunció que está estudiando medidas de suspensión de pago de facturas, hipotecas y ciertos impuestos para favorecer la liquidez, en un contexto de análisis de otras medidas para contener el avance del virus.

En España, adquirentes de pasajes aéreos con destino a regiones con riesgo de contagio, han reclamado la devolución total del dinero invocando razones de “fuerza mayor”, y algunas aerolíneas lo han rechazado por no considerar el virus incluido en ese supuesto.

II. La “fuerza mayor” desde la óptica de Uruguay.

Es habitual que, al menos ciertos tipos de contratos, prevean cláusulas por las que las partes acuerden y regulen la situación ante eventos de fuerza mayor. Así, es habitual encontrar previsiones que delimiten el concepto de fuerza mayor entre las partes, qué situaciones quedan comprendidas, consecuencias en cada caso, y aun un procedimiento para comunicar a la otra parte la ocurrencia del evento. Estas cláusulas pueden tener diferente denominación caso a caso, y alcance para sus situaciones (por ejemplo: prever eventos de la naturaleza, medidas gubernamentales, cambios en la ley, etc.).  También puede pactarse que las situaciones de fuerza mayor no amparen a quien se vea afectado por la misma.

No obstante, aun cuando no se pacte en un contrato, en Uruguay la eximente de responsabilidad por “causa extraña no imputable” (lo que incluye la “fuerza mayor”) es de origen legal y ampara a la parte que la invoque, siempre que se den los supuestos que tradicionalmente se identifican como de fuerza mayor, a saber: que sea un evento externo, imprevisible e irresistible, y que genere una imposibilidad de cumplimiento para la parte afectada.

Así, se ha sostenido que la fuerza mayor se verifica por uno o varios acontecimientos que se presentan como extraordinarios (o sea no previsibles razonablemente) y que se imponen al hombre con una fuerza que éste no puede resistir. En este mismo sentido se ha sostenido que en última instancia, lo que caracteriza al evento de fuerza mayor es el hecho de ser inevitable, irresistible. También se indica que debe ser objetivo, esto es, que la imposibilidad o impedimento no debe existir sólo para el deudor sino para cualquier persona o empresa que se encuentre en las mismas condiciones. También se ha entendido que la imposibilidad debe ser absoluta, en el sentido de que el deudor debe haber agotado todos los medios disponibles para lograr el cumplimiento, no siendo suficiente para ello que el cumplimiento, aunque posible, sea más difícil o más oneroso.

En tal sentido la fuerza mayor desde su regulación legal en Uruguay, se ha presentado como un elemento basado en la casuística y que no es posible cuantificar o calificar en detalle por anticipado, siendo necesario un análisis caso a caso. No obstante la rigidez de los conceptos mencionados más arriba, la doctrina civilista ha postulado durante las últimas dos décadas que el concepto de imposibilidad tiene que ser relativizado para poder abarcar un elenco más amplio de situaciones.

En este contexto, es relevante analizar primero las cláusulas contractuales en que las partes hayan regulado la situación de la fuerza mayor en detalle (por ejemplo, cláusulas que hayan limitado los medios para cumplir o que hayan brindado una definición de qué debe entenderse por fuerza mayor), y en ausencia de cláusula que la regule, analizar si se dan los supuestos que tradicionalmente y según el Código Civil se identifican como de fuerza mayor, y que venimos de reseñar.

III. Recomendaciones generales como evento de “fuerza mayor” en los contratos.

A continuación planteamos algunas recomendaciones generales para los contratos, sin perjuicio del necesario análisis caso a caso de cada situación particular.

1. Respecto de contratos que estén actualmente en negociación, o aquellos que puedan ser negociados en el futuro.

Al menos mientras se mantenga el status actual mundial del Coronavirus, analizar en cada caso las obligaciones que asumirán las partes, y si es conveniente o no prever cláusulas de fuerza mayor que comprendan las consecuencias del virus afectando a alguna de las partes (por ejemplo, brote a nivel interno de la empresa, medidas adoptadas a nivel de gobierno, falta de insumos, incumplimiento de plazos contractuales, etc.).

En caso afirmativo, prever las consecuencias de la ocurrencia del evento, un procedimiento para comunicarlo a la otra parte, previsión respecto de costos incurridos, y si la regulación contractual deja sin efecto la regulación legal de la fuerza mayor, entre otras cosas.

Desde el punto de vista de los deudores, también puede ser conveniente pactar la limitación de los medios específicos que el deudor va a utilizar para cumplir con su obligación, de manera que si esos medios fallan (por ejemplo, un contenedor no puede llegar por medidas impuestas en el país de origen), se exonere de responsabilidad.

También puede ser relevante incluir un pacto sobre la ley aplicable al contrato, y si ante una disputa la misma va a ser resuelta por la justicia ordinaria o por un tribunal arbitral.

2. Respecto de los contratos vigentes, y que puedan ver actual o potencialmente en riesgo el cumplimiento de sus obligaciones.

En este caso, recomendamos como mínimo el siguiente curso de acción:

1) En primer lugar, analizar si hay un contrato escrito entre las partes que haya previsto una regulación de eventos de fuerza mayor, y el tipo de obligación que estaría actual o potencialmente en riesgo de incumplimiento.

La regulación que las propias partes hayan establecido para los eventos de fuerza mayor será determinante para el análisis de la procedencia de este instituto, sus efectos y procedimiento a seguir.

Sin perjuicio de ello, también es importante analizar si hay un pacto de ley aplicable al contrato y su validez, una cláusula de solución de controversias (si la controviersia se va a dirimir por arbitraje o por tribunales ordinarios), si la cláusula de fuerza mayor sustituye o no el régimen legal aplicable a la relación entre las partes, entre otras cosas.

2) En segundo lugar, si no hay un contrato escrito, o el mismo no contempla eventos de fuerza mayor, analizar el tipo de incumplimiento y el impacto del evento en la empresa, bajo las normas de derecho aplicables.

3) Finalmente, en caso de que, como consecuencia del análisis anterior, se pretenda invocar la situación concreta que afecte a la empresa como una causa de “fuerza mayor”, en general es recomendable adoptar como mínimo las siguientes acciones:

i. Tomar todos los recaudos de modo tal de documentar la situación de fuerza mayor que se pretende invocar para justificar un incumplimiento, y el vínculo de causalidad entre el evento de fuerza mayor y el incumplimiento (esto es, que las consecuencias que provoca el Coronavirus, como evento de fuerza mayor, deben ser la causa del incumplimiento).

Ello es especialmente relevante en caso que origine una controversia entre las partes, en el que la parte incumplidora seguramente sea quien tenga la carga de probar el evento de fuerza mayor (esto incluye, como mínimo, la carga de probar la existencia del hecho, sus caracteres como evento de fuerza mayor, y la causalidad con el incumplimiento).

ii. Notificar a la otra parte de la ocurrencia del evento de fuerza mayor, con la mayor diligencia y a la brevedad razonablemente posible.

La forma en que debe notificarse a la otra parte en principio deberá realizarse contemplando los medios previstos en el propio contrato, y en ausencia de contrato, preferentemente por un canal de comunicación que ya haya sido validado anteriormente entre las partes, si lo hubiera, y si no lo hubiera por un medio fehaciente (telegrama colacionado, acta notarial, carta recibida por el deudor, etc.)

iii. Tomar todos los recaudos para mitigar los daños que el incumplimiento, consecuencia del evento de fuerza mayor, vaya a causar a la otra parte.

En Uruguay, doctrina y jurisprudencia reconocen pacíficamente la existencia de un deber genérico de no dañar, y como derivado de ello, el deber de mitigar los daños mediante la realización de todas las acciones que razonablemente sean exigibles a tal fin.

Este análisis es solo una primera aproximación a algunos aspectos del tema, pero cada situación particular debe ser analizada teniendo en cuenta el contrato, los hechos y la ley aplicable.