Introducción

El principio de supremacía constitucional y el concepto de bloque de constitucionalidad, serían inútiles si no hubiera medios para hacerlos valer, es decir: herramientas que permitan lograr la no-aplicación de normas de inferior jerarquía cuando lesionan a una de superior jerarquía.

En esta inteligencia sabemos que bajo el nombre de “control de constitucionalidad” se estudia la garantía de que las normas superiores primen sobre las inferiores y el modo en que se ejerce esa función.

Analizaremos a continuación las diferentes formas en que ese control puede ejercerse y repararemos en las particularidades del sistema de control de constitucionalidad de la Argentina.

Control difuso

El origen del control de constitucionalidad lo encontramos en 1610 y se sustanció en el Reino Unido en donde el fallo “The College of Physicians v. Dr. Thomas Bonham” fue el precedente más remoto[1] dado que fue la primera oportunidad de que se tiene registro en la cual se inaplicó una norma de derecho positivo por considerarla contraria a normas de superior jerarquía[2].

En ese precedente se discutía si el Colegio Médico podía sancionar con multa a los médicos a los que no se les otorgaba licencia para practicar su arte. La clave del caso está en que el juez Sir Edward Coke sostuvo que el Colegio de Médicos de Londres, a pesar de que una ley le autorizaba a ello, no podía imponer sanciones a los médicos a los que no otorgaba la licencia. En este caso, estaría actuando al mismo tiempo como juez y parte (ya que los censores del Colegio recibían la mitad de la multa impuesta). Y, por consiguiente, las leyes del parlamento que concedían esa autoridad eran inválidas. Es de destacar de la sentencia que el juez sostuvo: “Los censores no pueden ser jueces, ministros y partes al mismo tiempo (…) El common law controlará las leyes y a veces las juzgará completamente inválidas cuando vayan contra el common law y la razón, o sean absurdas o contradictorias, o imposibles de ser ejecutadas”.

Como vemos el control difuso tiene sus raíces en el common law inspirado en ideales contrarios al Parlamento Inglés. El origen del control difuso en los Estados Unidos surge con las guerras de independencia y que finalmente se plasmó en la Constitución de Filadelfia de 1787, lo que luego fue reafirmado por la Corte Americana en el leading case “Marbury Vs. Madison” de 1803. En aquel momento Alexander Hamilton y otros, en El Federalista, n.º 78, publicado el 28 de mayo de 1788, sostenían: “El derecho de los tribunales a declarar nulas las leyes de la legislatura, por ser contrarias a la Constitución, ha suscitado ciertas perplejidades debido a la creencia de que esa doctrina implicaría la superioridad del poder judicial frente al legislativo. En ese sentido dijo que es nulo todo acto de una autoridad delegada, que sea contrario a los términos del mandato bajo el cual se ejerce. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido. Negar esto equivaldría a afirmar que el mandatario es superior al mandante, que el servidor está por encima de su amo, que los representantes del pueblo son superiores al pueblo mismo, y que los hombres que obran en virtud de ciertos poderes pueden hacer no solo lo que estos no permiten, sino lo que ellos prohíben”[3].

 El comienzo de la historia[4]: “Marbury vs. Madison”[5]

En 1803 la Corte Suprema de los Estados Unidos dictó esta sentencia, conocida como aquella que dio origen al control de constitucionalidad[6]. Allí formuló los siguientes razonamientos:

Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que el Congreso le plazca.

Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitado por naturaleza.

Una ley repugnante a la Constitución es nula y la competencia y obligación del Poder Judicial es decidir qué es ley.

Sobre el carácter limitado de las competencias y atribuciones de los poderes constituidos, sostuvo: Los poderes de la legislatura están definidos y limitados. Y para que estos límites no se confundan u olviden, la Constitución es escrita.

Si bien el Juez Marshall centró su razonamiento en el Congreso, cabe aclarar que ello es aplicable también a las normas emanadas del Poder Ejecutivo (Decretos, Resoluciones, etc.).

También vemos su trascendencia en cuanto a los remedios procesales que garantizan derechos constitucionales. Al respecto, sostuvo: “El gobierno de los EE.UU. ha sido enfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres. Tal gobierno, ciertamente, dejaría de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de reparar la violación de un derecho legítimamente adquiridos”. Idea que, luego de 150 años, la Corte Suprema Argentina utilizaría en el fallo “Siri”. Este fallo sembró, también, la semilla de la doctrina de las cuestiones políticas no justiciables.

3. Control concentrado

Este sistema de control constitucional es propio de los países europeos y, en sus orígenes, consistía en quitar la soberanía al rey y dársela al parlamento en donde está la representación del pueblo. Esto nos remonta a la Revolución Francesa de 1789 en donde el control concentrado se inspiraba en ideales contrarios a los de los Estados Unidos porque fue contra el sistema de la monarquía, contra los reyes y se bregada por el parlamento y su soberanía.

En las primeras décadas del siglo XX; el jurista austríaco Hans Kelsen esbozo severas críticas al sistema de control difuso y propuso la creación de un tribunal constitucional por fuera de la estructura del poder judicial, para encomendarle la tarea de ser el defensor de la Constitución. Así fue que lo plasmó en la Constitución Austríaca de 1920. Esto se acentúa en la época de la posguerra (1950) luego de las atrocidades vividas en el régimen de la Alemania de las décadas del 30 y 40, en donde el pueblo empieza a desconfiar en el Parlamento[7]. Este es el motivo por el cual el pueblo comienza a reclamar por sus derechos y garantías y que ellos sean respetados conforme sus constituciones. Fue así que se comienza a crear en algunos países de Europa los Tribunales Constitucionales en donde se concentra el control de constitucionalidad de las normas.

En el sistema de control concentrado de constitucionalidad solo lo pueden ejercer los Tribunales Constitucionales creados a tal efecto. En este sistema, si el Tribunal Constitucional decide que la norma es inconstitucional prácticamente esa decisión es derogatoria de la ley o norma y todos los jueces del país deben respetar la decisión.

Como vemos los jueces no pueden ejercer el control constitucional, sino únicamente lo puede hacer el Tribunal Constitucional y los jueces deben ajustarse a sus decisiones.

El control de constitucionalidad en Argentina

Al igual que la Constitución norteamericana, la argentina no contenía norma alguna referida al control de constitucionalidad de las normas inferiores, ni establecía que son los jueces los que deben ejercerlo, ni que tuvieran facultades para declarar la inaplicabilidad de normas y actos en las causas que llegan a sus estrados. Por ello, el perfil del control de constitucionalidad en la Argentina se fue gestando a partir de tres extremos: a) la inspiración de la jurisprudencia norteamericana; b) las leyes de organización de la justicia federal; y c) la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

La Corte Suprema fue instaurada diez años después de sancionada la Constitución, es decir en 1863. El punto de partida del control constitucional de normas federales lo encontramos en el precedente de la Corte “Sojo”[8] de 1887. Esta sentencia es muy similar a “Marbury vs. Madison” al momento que señala: “[E]s de la esencia del sistema constitucional que nos rige, la limitación de los poderes públicos a sus atribuciones y facultades demarcadas como derivadas de la soberanía del pueblo, por su expreso consenso. Es principio de derecho común que el mandatario solo puede hacer aquello a que se halla expresa o implícitamente autorizado por su mandato, y este principio es el mismo que sirve de base a la interpretación de los poderes en el orden constitucional”.

A su vez, esta sentencia abrió la puerta para que unos meses más tarde, la Corte -en “Municipalidad c/ Elortondo”[9] de 1888- incluya una frase que es reiterada por los jueces hasta nuestros días y se basa en la doctrina del control de constitucionalidad: “Los jueces deben examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolos con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos”.

Allí, agregó que esa atribución es un derivado forzoso de los principios: (i) de la separación de los poderes constituyente y legislativo, y (ii) de la naturaleza esencialmente subordinada y limitada de este último. Concretamente, la CSJN con esas bases declaró la inconstitucionalidad de una ley que autorizaba expropiaciones para la apertura de la Avenida de Mayo.

En relación a lo aquí estudiado podemos extraer una conclusión sobre si el control constitucional debe ser a pedido de parte o de oficio. Entendemos que si bien existen argumentos a favor y en contra, lo relevante es que la Constitución es de orden público y no puede permanecer violada porque una de las partes no planteó la inconstitucionalidad de una norma que la lesiona, motivo por el cual somos de la idea de que el control constitucional en Argentina puede y debe ser ejercido de oficio, tanto por jueces nacionales, federales y/o provinciales. Esta postura –respecto de jueces federales- es la confirmada por la CSJN en el año 2001 en el precedente “Mill de Pereyra”[10], donde finalmente consagró la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad de oficio, luego ratificada en “Banco Comercial de Finanzas”[11](2004), con nuevos integrantes.

Por último, es de destacar que en el año 2012 la Corte formuló una interesante correlación entre el control de constitucionalidad de oficio y el control de convencionalidad de oficio que la Corte Interamericana de Derechos Humanos venía reclamando a los jueces nacionales para que ejerzan el control de convencionalidad ex officio simultáneo.

Por otro lado, respecto a las cuestiones políticas no justiciables a las que hicimos referencia en la jurisprudencia americana, podemos decir que en Argentina el principio diseñado por la Corte[12] es que no corresponde al tribunal expedirse sobre cuestiones de mérito, oportunidad, conveniencia o eficacia de las medidas adoptadas por los poderes políticos, sino solamente sobre cuestiones puramente jurídicas y que hacen a los derechos y garantías de nuestro sistema jurídico-constitucional.

En relación al análisis precedente podemos resumir que en la Teoría el Control Constitucional en Argentina es el control difuso en un sentido puro, pues debe haber un caso y un sujeto legitimado para ejercerlo a quien en definitiva le sea aplicado, concretamente debe haber legitimación y un caso concreto[13], lo que veda el control en abstracto.

Conclusión

En la práctica vemos la necesidad de respuestas institucionales y por eso la existencia de fallos institucionales. También hay sentencias con efectos expansivos y una suerte de función pública de co-gobierno. Estos efectos expansivos pueden serlo en forma inevitables[14], directos[15] o indirectos[16].

Como inconvenientes al sistema de control difuso en Argentina, consideramos la legitimación de los jueces (carácter contra-mayoritario) y la seguridad jurídica, por el riesgo de sentencias contradictorias ante una misma situación jurídica[17].

Finalmente, de la lectura de los fallos en los casos institucionales observamos que la jurisprudencia de los últimos años de la Corte Suprema de Justicia de la Nación actúa como un verdadero tribunal constitucional, a través de sentencias que sientan doctrina para los demás jueces.