Por Estudio Bec

La presente es la opinión legal de nuestro Estudio acerca de la necesidad o conveniencia de contratar la póliza “de caución” que dice cumplir con lo exigido por el Artículo 22 de la Ley General del Ambiente Nro. 25.675 (LGA).  Se trata de la ofrecida originalmente por la firma denominada Prudencia Compañía Argentina de Seguros Generales S.A., a la que luego se le sumaron otras compañías aseguradoras: Escudo S.A. y Testimonio S.A. 

Nuestra opinión

Aún cuando se afirme lo contrario, dicha póliza “de caución” no cumple con lo exigido por el Artículo 22 de la LGA.  Ello en razón de que una póliza “de caución” no cuenta con “entidad suficiente” para garantizar la recomposición del daño, porque no se trata de una auténtica póliza de seguros, sino de una garantía financiera.

Dicha póliza “de caución” fue aprobada por la Superintendencia de Seguros de la Nación (SSN), la máxima autoridad nacional en materia de seguros, que no se pronunció acerca de si su alcance cubre lo exigido por el Artículo 22 de la LGA.  Solamente existe una nota firmada por la ex titular de la SADS, la Dra. Romina Picolotti, que contiene tal afirmación.  Por lo tanto, no existe un pronunciamiento por parte del organismo competente en materia de seguros –la SSN- que establezca con fundamentación suficiente que la citada póliza “de caución” cumple con lo exigido por el Artículo 22 de la LGA.

Consideramos también que dicha aseveración –si existiera- sería cuestionable, toda vez que, tratándose de una póliza “de caución”, no existe una traslación real y efectiva del riesgo.  El seguro “de caución” se asemeja más a un contrato de fianza que a un seguro.  La propia Ley Nacional de Seguros 17.418 no regula ni contempla los seguros “de caución”.  La doctrina se pronunció por el carácter no asegurativo de dicho instrumento (Ver Rouillion, Código de Comercio Comentado y Anotado; Ed. La Ley; T° II, pág. 187).  Lo mismo indica la jurisprudencia: “… se trata técnicamente de una fianza y no de un seguro, ya que su función consiste en servir de garantía del cumplimiento de la obligación mediante la agregación de un segundo deudor en paridad de grado … O sea, pertenece a los contratos de garantía cuyo objeto es la eliminación de los riesgos de la mora” (CNCom, Sala B; Gerlach Campbell Construcciones S.A. c. Varmacons SRL; Octubre 23, 1990; ED 142:1991).

El Artículo 7, inciso b, de la Ley Nacional de Aseguradores 20.091 solo permite a las compañías aseguradoras otorgar fianzas y garantizar obligaciones de terceros “cuando configuren técnicamente operaciones de seguro aprobadas”.  Es decir, se requiere la previa aprobación de la misma.  La doctrina ha dicho al respecto que “como regla, el otorgamiento de fianzas y de cualquier garantía sobre obligaciones de terceros excede el objeto social de un asegurador y, más aún, constituye una operación expresamente prohibida por el Artículo 29, inciso i, de la Ley Nacional 20.091 … el legislador solo ha admitido la realización de tales operaciones cuando configuren económica y técnicamente operaciones de seguro aprobadas.  ¿Qué significa eso?  ¿Quiere decir que una caución puede llegar a configurar económica y técnicamente una operación de seguros?  De ningún modo, pues como quedara dicho en el apartado anterior, las bases económicas y técnicas sobre las cuales se asienta la caución son claramente diferentes a las del seguro.  Los elementos que la caución toma del seguro (terminológicos, prima, siniestro, póliza, tomador, asegurado, asegurador, reaseguro, reservas, etc.) son meramente formales y no alteran la naturaleza económica y jurídica de la operación” (Ragnini, Diego Emilio; El seguro de caución; LL 2000-A-1).

Resulta obvio entonces que una póliza “de caución” de ningún modo puede ser considerada un seguro.

Por otra parte, dicha póliza “de caución” tiene un tope máximo de su cobertura anual de $ 1.600.000 (un millón seiscientos mil) pesos.

Dicha cobertura resulta insuficiente para cubrir los riesgos contemplados en los Artículos 27 y 28 de la LGA.  En lo que respecta a la gran mayoría de las empresas de primera línea, sería asimismo insuficiente en virtud de que no cubre el Monto Mínimo de Entidad Suficiente (MMES) contemplado por la Resolución SADS 1398/08, dictada luego de que la citada póliza “de caución” fuera aprobada por la SSN. 

No habiendo hasta el momento otra póliza en el mercado, se debe concluir que no existe aún una póliza de seguros que permita cumplir con el Artículo 22 de la LGA y cubrir el MMES establecido por la Resolución SADS 1398/08. 

La no obligatoriedad de la póliza en cuestión fue afirmada por la jurisprudencia emanada de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala 1, en autos "Alegre, Ana y otros v. Celulosa Argentina SA".  En dicho precedente judicial se resolvió que excedía el ámbito cautelar la resolución que había ordenado a la demandada que contratara un seguro ambiental o se autoasegurara o que creara un patrimonio independiente afectado o un fondo de restauración, atento a la complejidad técnica del tema de la constitución de dichos seguros y a la cuestión de la efectiva existencia en el mercado de tales coberturas.  Adjuntamos copia del fallo arriba mencionado como Anexo B.

Asimismo, en la causa "Mendoza, Beatriz Silvia y ots. c/ ESTADO NACIONAL y ots. s/ ejecución de sentencia (en autos Mendoza, Beatriz Silvia y ots. c/ Estado Nacional y ots. s/ Daños y Perjuicios; daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza-Riachuelo)" (Expte. 01/02 – Sentencia Firme) el Juzgado Federal de Primera Instancia de Quilmes emitió la Resolución de fecha 12/06/2009 a través de la cual afirmó

que “no existe a la fecha reglamentación suficiente para dar cumplimiento con la exigencia establecida en el Artículo 22 de la Ley General del Ambiente 25.275 en lo referente a Seguro Ambiental y Fondo de Restauración”.

En el mismo sentido, la Resolución COFEMA 158/2008 estableció que cada una de las jurisdicciones provinciales del país deben “coordinar en conjunto estrategias comunes y armonizadas de implementación progresiva de las obligaciones que surgen del Artículo 22 de la Ley General del Ambiente, promoviendo la conformación de unidades para el estudio, desarrollo y aplicación en cada una de las jurisdicciones”.  Lo expuesto refuerza la tesitura que sostiene que dicha norma es todavía una disposición programática y no operativa.

Por último, cabe mencionar que la Resolución COFEMA 175/09, sua el 21 de agosto de 2009, establece:

“declarar que el seguro de caución actualmente existente no se considera suficiente para garantizar la cobertura del riesgo ambiental asociado al universo de sujetos alcanzados, debiéndose continuar el proceso regulatorio que propicie la generación de la mayor y diversificada oferta de garantías financieras requerida”.

Las contrataciones “compulsivas” frente a la Ley Nacional de Defensa de la Competencia

A toda empresa que contrate la citada póliza “de caución” se le impone la realización de un Estudio de Situación Ambiental Inicial (ESAI) por parte de firmas consultoras designadas por el asegurador.  Este esquema de contratación digitada o compulsiva podría considerarse violatorio del régimen establecido en la Ley Nacional de Defensa de la Competencia 25.156.  Esta norma establece – entre otras cosas- lo siguiente:

ARTICULO 1º — Están prohibidos y serán sancionados de conformidad con las normas de la presente ley, los actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general.

ARTICULO 2º — Las siguientes conductas, entre otras, en la medida que configuren las hipótesis del artículo 1º, constituyen prácticas restrictivas de la competencia:

a)    Fijar, concertar o manipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes o servicios al que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiar información con el mismo objeto o efecto;

f)     Impedir, dificultar u obstaculizar a terceras personas la entrada o permanencia en un mercado o excluirlas de éste;

g)    Fijar, imponer o practicar, directa o indirectamente, en acuerdo con competidores o individualmente, de cualquier forma precios y condiciones de compra o de venta de bienes, de prestación de servicios o de producción;

i)     Subordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien;

k)    Imponer condiciones discriminatorias para la adquisición o enajenación de bienes o servicios sin razones fundadas en los usos y costumbres comerciales;

l)     Negarse injustificadamente a satisfacer pedidos concretos, para la compra o venta de bienes o servicios, efectuados en las condiciones vigentes en el mercado de que se trate;

ARTICULO 3º — Quedan sometidas a las disposiciones de esta ley todas las personas físicas o jurídicas públicas o privadas, con o sin fines de lucro que realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional, y las que realicen actividades económicas fuera del país, en la medida en que sus actos, actividades o acuerdos puedan producir efectos en el mercado nacional.

El riesgo de contratar la mencionada póliza “de caución”

La Resolución Conjunta SADS/SF 98/07 y 1973/07establece las Pautas Básicas para las Condiciones Contractuales de las pólizas de seguro de daño ambiental colectivo.  Esta norma dispone que las partes podrán presentar ante la autoridad competente en materia ambiental o ante la SADS, en los casos en que corresponda, el Estudio de Situación Ambiental Inicial (ESAI) realizado, a fin de que ésta constate las circunstancias referidas en el ESAI y proceda a su registro, expidiendo debida constancia.

El lenguaje utilizado por esta norma, a saber: “En los casos en que corresponda”; “Cuando el interés público lo aconseje”; “A juicio de la Administración”; “Cuando lo estime conveniente”; “A criterio del órgano competente”; “Cuando lo estimase conveniente”; ponen de manifiesto que la presentación del ESAI a la SADS no constituye una facultad potestativa de la Empresa.

Si el ESAI queda registrado en la Unidad de Evaluación Ambiental (UERA) de la SADS, entonces podría ser considerado “información pública ambiental” en los términos de la Ley Nacional 25.831.  Nuestra opinión es que tal situación genera una colisión entre dicha norma –de rango infraconstitucional- yla garantía de la “inviolabilidad de los papeles privados” que establece el Artículo 18 de la Constitución Nacional;la garantía de confidencialidad de datos personales que establece el Artículo 43 de la Constitución Nacional (habeas data) y elsecreto comercial e industrial, protegido por el Código Penal de la Nación.

En razón de lo expuesto, entendemos que, en caso de que le sea impuesta la contratación de la citada póliza “de caución”, la Empresa debería recurrir a la Justicia en resguardo de las garantías constitucionales aludidas, atento que las mismas involucran directamente el patrimonio de la empresa e, indirectamente, el de sus Accionistas.

Abogados.com.ar Agradece la Colaboración del Estudio Bec

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