Por Hector Alejandro García
García, Perez Boiani & Asociados

En tiempos donde prevalece en el ámbito de las relaciones del trabajo  la incertidumbre y en algunos sectores el temor y la desazón por la falta de respuesta de un mercado laboral que ya hace mucho tiempo viene dando muestras de debilidad en materia de empleabilidad, circunstancia que determina que en el actual contexto recesivo ello se traduzca en destrucción de los niveles de empleo, a la decisión traumática de tener que desvincular empleados no deberían añadirse otros factores que innecesariamente tornan aún mas compleja la  actual situación.

Me refiero puntualmente al tratamiento impositivo a asignarle a todo pago indemnizatorio, o incluso convenido por las partes en ocasión de extinguirse la relación de trabajo, ya que parecería que para la Administración Federal de Ingresos Públicos –AFIP- no basta con el reciente pronunciamiento emanado nada menos que de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación, la cual el 15 de julio de 2014 hizo propio el dictamen de la Procuración General y consideró que todo pago o gratificación por egreso percibida por el trabajador como consecuencia del distracto no debía ser alcanzado por la retención del impuesto a las ganancias, ello en orden a la desaparición de la fuente regular generadora de los ingresos susceptibles de ser gravados.

Este fallo dictado en el marco de la causa “Negri c/ AFIP” ciertamente no fue novedoso, ya que esta misma Corte Suprema con su actual integración se pronunció antes en dos casos análogos, aunque con idéntica fundamentación, resaltando que no correspondía retener impuesto a las ganancias sobre la indemnización por maternidad percibida por una trabajadora, ni tampoco debía retenerse impuesto a las ganancias sobre los montos que percibiera un trabajador como consecuencia del egreso y por el período de tutela sindical, en su condición de representante gremial.

Incluso, bajo estos mismos argumentos la propia AFIP –DGI se expidió en ocasión de ser consultada por entidades sindicales y empleadores que habían negociado colectivamente un pago extraordinario por egreso a percibir por todos aquellos trabajadores que, por acceder a la jubilación ordinaria debían egresar de la empresa: Este fue el caso puntual ocurrido en la actividad de generación, transporte y distribución de energía eléctrica, donde rige entre otros el Convenio Colectivo de Trabajo N° 36/75 que insisto, el Organismo Fiscal no dudó en considerar a esa “bonificación por jubilación” exenta de tributar impuesto a las ganancias, justamente por desaparecer la fuente de generación de ingresos susceptibles de configurar renta gravable.

Por otro lado, tanto la Procuración del Tesoro como distintas Salas de la Cámara Contencioso Administrativa se expidieron en este mismo sentido y desde hace varios años, en ocasión de recibir planteos por parte de ex empleados que le solicitaron a la AFIP la devolución o reembolso de las retenciones impositivas efectuadas por su ex empleador en cumplimiento de la Resolución General N° 2437/08, la cual en su Anexo II estipula que solo esta exenta de tributar impuesto a las ganancias la indemnización por antigüedad regulada en el artículo 245 de la LCT o en su defecto las gratificaciones pactadas en el marco de retiros gratificados vigentes en las empresas.

Es decir, todo aquello que supere el cálculo de una indemnización por antigüedad calculada bajo las pautas que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación definiera en el emblemático caso “Vizzoti c/ AMSA”, integra la base de cálculo para la determinación de este impuesto y lamentablemente la AFIP aún no ha modificado este criterio pese al fallo del Máximo Tribunal bajo comentario.

Como se reseñara ut supra, desde el 15 de julio de este año nuestro Máximo Tribunal se expidió de un modo contundente y consistente con lo que venía diciendo en anteriores pronunciamientos antes mencionados y en los cuales la temática no era estrictamente el pago de una gratificación en el marco de un distracto, pero la línea argumental fue siempre la misma, ante lo cual correspondería preguntarse que esta esperando la AFIP para dejar sin efecto la Resolución General N° 2437/08 aún vigente y dar paso a una nueva Resolución que libere de esta incertidumbre a quienes deben atravesar por la indeseada decisión de tener que extinguir el contrato de trabajo y eligen como alternativa una extinción por mutuo acuerdo o una desvinculación donde se admita el pago de montos que puedan superar la indemnización por antigüedad, con la aplicación del tope indemnizatorio o una gratificación pago extraordinario por egreso, que por las razones antes reseñadas no debería ser objeto de retención impositiva.

Hay empresas que han decidido dejar de efectuar retenciones impositivas sobre los pagos indemnizatorios y/o imputados a esos conceptos, ello a la luz de la contundencia exhibida por la Corte Suprema, sin esperar que la AFIP adecue su normativa; otros empleadores, con mayor cautela, no hacen otra cosa que esperar que termine esta suerte de “doble estándar” para definir el alcance de un impuesto, ya que la justicia se ha expedido y lo continuará haciendo en ese mismo sentido, con lo cual mantener una Resolución que colisione con ello no hace mas que generar inseguridad jurídica.

Por otra parte, continuará  obligando a aquellos que deben soportar nada menos que la carga de perder el empleo a litigar, incluso con la posibilidad que sea en forma solidaria, tanto contra el Fisco que no revisa sus propias acciones y criterios superados por la doctrina judicial consolidada a partir de este fallo de la CSJN, como así también ante su ex empleador, que como agente de retención de este impuesto, decidió ceñirse al principio de legalidad literal, medida  que en modo debería ser fuente de reproches como el señalado y que se traduce en una virtual discriminación impositiva en base a una normativa vacía de legitimidad.