La titulación de esta columna de opinión puede despertar una primera reacción en los lectores consistente en pensar que ignoramos que el Código Civil y Comercial finalmente no receptó lo que el Anteproyecto que le dio origen calificaba como “sanción pecuniaria disuasiva”. Esperamos que esa no sea, al menos, la reflexión final cuando se concluya con la lectura de estas líneas.

No debe considerarse que intentamos postular una suerte de interpretación expansiva de las directivas del art. 52 bis de la ley 24.240 de defensa del consumidor o del art. 64 de la ley 27.442 de defensa de la competencia, que prevén expresamente la facultad judicial de imponer multas civiles “a instancia del damnificado” las que se graduarán “en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan”.

Las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2017 desecharon esa hermenéutica, al concluir: “La función sancionatoria solo rige en el Derecho del Consumidor [léase: y en el Derecho de la Competencia]. No procede su aplicación analógica a otros ámbitos”.

Ello es así porque esas leyes tienen su propio campo de aplicación, que en ciertas situaciones exorbita al del Código Civil y Comercial, pues podemos imaginar conflictos en los cuales no funcionarían esos estatutos especiales.

Lo que procuramos es proponer una nueva comprensión del sistema de derecho de daños del Código Civil y Comercial, para encontrar en este ordenamiento el instituto que desde la literalidad está ausente.

¿Esto último es posible? Creemos que sí.

La terminología de “daños punitivos” corresponde a una traducción literal del inglés: punitive damages. La técnica jurídica anglosajona designa como damages a las compensaciones pecuniarias o indemnizaciones, y no al daño sufrido.

Según el Black’s Law Dictionary el vocablo “damages” significa: “Una compensación pecuniaria o indemnización, que puede obtenerse en los tribunales por cualquier persona que haya sufrido pérdida, detrimento o lesión, sea a su persona, propiedad o derechos, a través de un acto u omisión ilegal o negligencia de otro”.

En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial se advirtió que se utilizó la fraseología de “sanción pecuniaria disuasiva” por considerar que la de “daño punitivo” era equívoca, ya que: “por un lado el daño se repara y no tiene una finalidad punitiva, y por el otro, la punibilidad que se aplica no tiene una relación de equivalencia con el daño sufrido por la víctima, sino con la conducta del dañador”.

Aunque coincidimos con los aspectos centrales de esa observación, acaso podría pensarse que la imposición de esta sanción generaría un daño a quien resultara ser el autor de uno previo, o bien a quien con su actuación hiciera previsible la producción de un perjuicio.

Ante todo, es preciso preguntarnos si el Código Civil y Comercial rechaza la alternativa conceptual de la “pena civil”.

Una idea basilar del sistema es que hay que reparar todo el daño ocasionado de acuerdo a la extensión que prevé el ordenamiento, pero no más allá de éste (art. 1740, Código Civil y Comercial), ya que si así se procediera se generaría un enriquecimiento indebido del damnificado (art. 1794, Código Civil y Comercial).

Sin embargo, en ocasiones el Código posibilita que el damnificado alcance un resarcimiento mayor que el efectivamente sufrido.

Eso puede ocurrir, verbigracia, de pactarse una cláusula penal, pues para proceder a su ejecución –por regla− “el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor puede eximirse de satisfacerla, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno” (art. 794, primera parte, Código Civil y Comercial).

A tal resultado se puede arribar también, mutatis mutandis, con la aplicación de institutos tales como los intereses punitorios en el ámbito de las obligaciones dinerarias (art. 769, Código Civil y Comercial), o bien a través de la imposición de astreintes (art. 804, Código Civil y Comercial).

Tales expresiones legales son suficientes para responder al interrogante que nos planteamos en un sentido inequívocamente negativo. No obstante, existen otros argumentos corroborantes que no deben ser omitidos.

La Sección 2 del Capítulo I del Título V del Libro III “Derechos personales” del Código Civil y Comercial se titula “Función preventiva y punición excesiva”.

La punición es abordada inicialmente por el art. 1714, que dispone: “Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto”.

Esa imposición legal al juez supone el presupuesto de una “punición” previa, lo que demuestra que la pena civil es armónica en la dogmática del Código.

Nótese que el epígrafe del art. 1714 apunta a la “punición excesiva” y al desarrollarse la norma se alude a una “punición irrazonable o excesiva”. Si se emplearon ambos vocablos como sinónimos el resultado no sería virtuoso, sino reprochable desde lo técnico; si lo irrazonable lo es no solo cuando la punición se presenta como exagerada, sino también si es ínfima, la razonabilidad de la punición se la debería computar “a los fines de fijar prudencialmente su monto”, tanto para incrementar como para disminuir el monto de la condenación pecuniaria.

Pero las atribuciones judiciales no se agotan en aumentar o disminuir la intensidad de la pena, sino que incluso el juez puede aniquilar totalmente la eficacia de la medida. Expresa el art. 1715: “Facultades del juez. En el supuesto previsto en el artículo 1714 el juez puede dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida”.

De la lectura conjunta de los arts. 1714 y 1715 se advierte que el juez tiene atribuciones suficientes para alcanzar la razonabilidad de la pena, ya sea incrementándola, atenuándola, o bien dejándola sin efecto. Y hasta, incluso, imponiéndola directamente con estricta sujeción a las circunstancias del caso; de esto nos ocuparemos en el próximo apartado.

Es sabido que a la clásica función “resarcitoria” de la responsabilidad civil, el Código Civil y Comercial le adicionó la “preventiva” −de acuerdo a su fuente inmediata el Proyecto de 1998−, tal como ya luce en el art. 1708 de ese ordenamiento.

Ya las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 1999 pusieron de manifiesto la íntima conexión que existe entre la “prevención” y la “punición”, al concluir que: “Las penas privadas tienen por finalidad prevenir graves inconductas futuras ante el temor que provoca la sanción; reflejar la desaprobación social frente a éstas; en su ámbito específico, proteger el equilibrio de mercado; y desmantelar los efectos de ciertos ilícitos, particularmente los de carácter lucrativo”.

Si se coincidiera con nosotros en que la punición es una temática que involucra a la prevención, pues ésta es una de las finalidades de la pena, el art. 1713 del Código brindaría suficiente apoyatura jurídica para sostener que el juez puede imponer multas civiles.

Dicha norma establece que “la sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”.

Pensamos que la facultad del juez para dar origen a obligaciones de dar −y entre ellas de dar dinero−, con el objetivo de evitar la causación de un daño, disminuir su magnitud o −en su caso− no agravarlo (art. 1710), es lo suficientemente elástica como para reconocer al instituto que fue silenciado desde lo expresivo.

Repárese en que, a diferencia de lo que ocurre con el art. 52 bis de la ley 24.240 y el art. 64 de la ley 27.442, el juez puede actuar incluso “de oficio”, lo que implicaría una atribución judicial más enérgica.

Las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil de 2017 luego de concluir de lege lata que “la función preventiva procede tanto en la tutela de intereses individuales como así también en la tutela de intereses de incidencia colectiva”, reiteró de lege ferenda que “sería conveniente una regulación específica acerca de la aplicación de la sanción pecuniaria disuasiva, daños punitivos o multa civil, en caso de daños producidos a derechos de incidencia colectiva general…”.

Llambías al votar en el fallo plenario “Gogenuri, José R.” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que data del 26 de agosto de 1960, señaló: “...cuando legítimamente sea dable extraer de la norma dos o más significaciones, entonces sí será ineludible arribar al mejor resultado, o sea el más justo y el más ceñido a las exigencias de la materia social sometida al imperio de la norma”.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo mérito de la pauta de la interpretación contextual y aseveró: “Los textos legales, a los efectos de establecer su sentido y alcance no deben ser considerados aisladamente, sino correlacionándolos con los que disciplinan la misma materia como un todo coherente y armónico, como partes de una estructura sistemática considerada en su conjunto y teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquéllos” (Fallos 320:783).

También el Máximo Tribunal previno: “Cabe desechar toda interpretación de la ley que ha de llevar al absurdo, porque la intención del legislador, concorde con su misión, no puede ser otra que la de dictar disposiciones de acuerdo con la razón y el bien público, y atendiendo a los principios de equidad y justicia...” (Fallos 111:339).

Creemos que la lectura que se presenta con alcances más valiosos y que se puede sostener con una adecuada reconstrucción armónica del sistema, es la que propicia captar a la punición como una vertiente que emana de la función preventiva del Derecho de Daños que organiza el Código Civil y Comercial.