I.- INTRODUCCIÓN.

Es sabido que no todo el derecho está contenido en los textos escritos (Tratados Internacionales, Constitución, leyes), sino que existen otras normas, superiores a aquéllas, en las que deben inspirarse y de las que deriva en definitiva su validez.

Se trata de los principios, que pueden o no estar enunciados en textos expresos, pero que determinan la existencia de lo justo y el deber de hacer algo. En ese sentido De Castro y Bravo dice que los principios «señalan los caracteres que la ley y la costumbre han de tener para ser válidos» (1).

Sesín opina que la actuación de la Administración Pública hoy no sólo se sujeta a la ley, sino también al derecho. Indica que «Su efecto práctico es que se otorga significativa importancia a los principios generales del derecho, los cuales, junto con la ley, pasan a constituir el marco de juridicidad que sirve como fuente de la actividad administrativa»(2).

Como antes dije, los principios pueden o no estar consignados en textos expresos, pero siempre pueden ser deducidos de los enunciados normativos, en una labor de exégesis a cargo del intérprete. Como dice BidartCampos, «los principios, valores y derechos no dependen inexorablemente de que la constitución contenga cláusulas explícitas que los mencionen, y menos aún de que los reconozcan o proclamen con tales denominaciones expresas»(3).

Por eso, Cianciardo afirma que «los jueces aplican no sólo principios que se encuentranconsagrados en la Constitución, sino también otros que carecen de positivación expresa en el texto constitucional», lo que requiere «distinguir tajantemente entre los viejos principios generales del Derecho y los principios que se manejan en el llamado constitucionalismo de principios»(4).

II.- EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD.

Entre los diversos principios ya aceptados, y otros nuevos que la doctrina y la jurisprudencia van extractando del orden jurídico, se encuentra el principio de progresividad, de prohibición de regresividad o de retroceso, establecido en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo del 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales.

La primera de esas normas establece que «Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica; para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados».

La segunda prescribe que «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos».

Estos derechos económicos y sociales requieren comportamientos positivos de parte del Estado. Ya no sucede como con los derechos de primera generación (derechos civiles y políticos), respecto de los que se consideraba suficiente una mera abstención del Estado para posibilitar su goce por sus titulares. Ahora se exigen conductas positivas que no sólo faciliten su ejercicio, sino que aseguren su vigencia avanzando permanentemente en la realización de acciones que aseguren una satisfacción cada vez mayor de dichos derechos. Ya no son suficientes actitudes omisivas del Estado. Para ellos se exigen conductas positivas de la autoridad pública.

En este ámbito, el principio de progresividaddeterminaque, una vez que se hayan reconocido este tipo de derechos, no pueda luego, por leyes que desatiendan obligaciones estatales o por actos gubernamentales posteriores, desconocerlos, retacearlos, posponer su goce en el tiempo o de otra manera disminuir el grado de protección ya alcanzado frente a un derecho social. No hay otra posibilidad más que la de garantizar su plena e inmediata efectividad, con tendencia a ampliar la protección en el futuro antes que a reducirla.

Es que, si se parte de la obligación estatal de lograr progresivamente la plena vigencia de estos derechos, resulta imperativo seguir de ello que las autoridades no pueden volver atrás, a través de leyes u otras medidas políticas o jurídicas, cuando se alcanza un determinado nivel de protección o satisfacción de un derecho.

Por eso es que Abramovich y Courtis expresan al respecto que «La obligación asumida por el Estado es ampliatoria, de modo que la derogación o reducción de los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional asumido»(5).

Ojeda Marín caracteriza el principio de no reversibilidad de los derechos sociales remitiendo su formulación a Hesse, para quien «la norma fundamental no incluye un desarrollo o regulación sustantiva de la socialidad del Estado sino que su contenido será concretado por el legislador y, en su caso, por la Administración. Unavez que se haya regulado legal o reglamentariamente cada aspecto, toda medida regresiva que afectara al contenido esencial de tales regulaciones estaría viciada de inconstitucionalidad»(6).

En el mismo sentido, Espinosa-Saldaña Barrera caracteriza el "criterio de irregresividad de los derechos sociales" como «una prohibición de no retroceder o desmontar los avances que a este nivel hayan podido haberse alcanzado»(7).

El principio de progresividad que comentamos ha tenido recepción jurisprudencial expresa por parte de la Corte Suprema de Justicia. Así, en materia previsional se ha entendido, con sustento en el art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en función del art. 75, inc. 22 C.N. y art. 75, inc. 23 C.N., que por aplicación de dicho principio queda descalificado todo accionar gubernamental que en la práctica produzca un resultado regresivo en el goce efectivo de los derechos. Dijo en esa causa la Corte Suprema de Justicia: «La consideración de los recursos disponibles de cada Estado conf. arts. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos constituye una pauta que debe evaluar cada país al tiempo de establecer nuevos o mayores beneficios destinados a dar satisfacción plena a los compromisos asumidos por esos documentos, mas no importa disculpa alguna para desconocer o retacear los derechos vigentes (conf. art. 29 de la convención citada)»(8).

Por su parte, Caminos indica que, «aunque en el contexto regional la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo en el caso "Cinco Pensionistas vs. Perú" (serie C, nº 96, resolución del 28-2-03) que el cumplimiento de la obligación de desarrollar progresivamente los derechos sociales debe ponderarse según como los mismos se garantizan en relación al conjunto de la población, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas entiende que la prohibición de regresividad se aplica también a supuestos de afectación individual de un derecho. Véase ROSSI, Julieta, "La obligación de no regresividad en la jurisprudencia del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales", en Courtis, Christian (comp.) Ni un Paso Atrás. La Prohibición de Regresividad en Materia de Derechos Sociales, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006»(9).

Cito finalmente a Cruz, quien afirma, remitiendo a Hesse, que «Una vez que se haya regulado legal o reglamentariamente cada aspecto, toda medida regresiva que afectara al contenido esencial de tales regulaciones estaría viciada de inconstitucionalidad» (10).

III.- LA IMPORTANCIA PRÁCTICA DEESTE PRINCIPIO.

Este principio funciona como una válvula dentro del sistema, que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectorias logrados.

Impide el retroceso a condiciones propias de períodos históricos que registran un mayor grado de desposesión legitimada, tiñendo de ilegitimidad a los actos individuales y a las normas generales que no los respeten.

En ese sentido señala Cassagne que «Los principios generales del derecho integran el bloque de legalidad y hacen al orden público administrativo, al constituir el fundamento de las normas positivas. Ello determina que su conculcación produzca un vicio en el objeto del acto administrativo o reglamento, que provoca su nulidad absoluta» (11).

Podríamos imaginar un ejemplo para su mejor comprensión: si bien no existen normas nacionales ni internacionales que impongan al Estado la obligación de conceder una prestación del tipo de la asignación universal por hijo a cierta clase desaventajada, una vez que la haya concedido no podría en principio dejarla sin efecto o disminuir su monto, porque el principio de progresividad se lo impediría.

Sin embargo, como ha sostenido la Corte, no hay derechos absolutos, por lo que también éstos podrían ser excepcionalmente motivo de una actitud regresiva a condición de que se presenten razones de grave entidad atinentes al interés público que así lo justifiquen. Pero en tal caso deberá extremarse la fundamentación de los actos estatales que dispongan en ese sentido, de modo de poner de manifiesto la necesidad y razonabilidad de la regresión.

Al damnificado le bastará demostrar sumariamente que se opera un retroceso, siendo deber del Estado brindar argumentos dotados de suficiente fuerza de convicción como para destruir los efectos de la presunción de inconstitucionalidad que afectaría al acto administrativo o legislativo en cuestión.

La Corte Constitucional de Colombia propone, para el control del mandato de progresividad, un triple test: «…el principio de idoneidad que consiste en verificar si la medida regresiva tiene un fin constitucionalmente legítimo y un presupuesto constitucional que la justifique, en segundo lugar el presupuesto de la necesidad en donde se valora si de todas las medidas posibles, la que escogió el legislador es la menos regresiva, hasta llegar hasta al último paso del test de verificar la proporcionalidad en sentido estricto que consiste en confrontar el principio de no regresividad con otros principios constitucionales como la garantía de sostenibilidad del sistema o los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia cuando se trata de valorar el sistema de seguridad social, para establecer si en el caso concreto se presenta un mayor menoscabo del principio de progresividad frente al principio constitucional que se enfrenta a éste»(12).

IV.- CONCLUSIÓN.

El principio de progresividad, entonces, impone al Estado una conducta que podríamos llamar bifronte: por un lado, lo obliga a avanzar en el reconocimiento de los derechos económicos y sociales, de modo de satisfacerlos cada vez con mayor intensidad; por el otro, le impide todo retroceso en esta área, evitando que una vez que un derecho social haya sido reconocido, pueda en el futuro -salvo casos excepcionales- ser descono

(1) De Castro y Bravo, Federico: Derecho Civil de España- parte general, tomo 1 pág. 351.

(2) Sesín, Domingo Juan: "El control judicial de la discrecionalidad administrativa" en Suplemento de Derecho Administrativo del Foro de Córdoban° 18, pág. 22.

(3) Bidart Campos, Germán J.: El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, ed. Ediar, Bs. As. 2004, pág. 47.

(4) Cianciardo, Juan: "La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios" en E.D. 182 pág. 715.

(5) Abramovich, Víctor y Courtis, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles, ed. Trotta, Madrid, 2002, pág. 94.

(6) Ojeda Marín, Alfonso: Estado Social y Crisis Económica, Editorial Complutense, Madrid 1996, pág. 91.

(7) Espinosa-Saldaña Barrera, Eloy: "Apuntes sobre las dificultades existentes para la protección de los derechos sociales en el modelo de jurisdicción español", en la obra colectiva Economía, Constitución y Derechos Sociales, ed. Ediar, Buenos Aires 1997, pág. 232). Citados por Cruz, Hugo Ernesto: "Sobre el principio de irreversibilidad", publicado en L.L. 2003-B, pág. 112.

(8) Resolución del 28-7-05, causa S 2758 XXXVIII: “Sánchez, María del Carmen c/ ANSeS s/ reajuste varios”.

(9) "Beneficios de la seguridad social y jueces removidos por mal desempeño", publicado en L.L. del 13-2-12, pág. 4, nota 4.

(10) Cruz, Hugo Ernesto: "Sobre el principio de irreversibilidad", publicado en el Suplemento de Derecho Administrativo de La Ley del 14-2-03, pág. 46.

(11) Cassagne, Juan Carlos: Derecho Administrativo, ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1991 pág. 122.

(12) Sentencia C-228, de fecha 30 de marzo de 2011.