A casi 50 años de que la Ley de Contrato de Trabajo estableciera la obligación de las empresas de habilitar guarderías y salas maternales[i], y luego de que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se lo ordenara[ii], el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó el artículo 179 y, con ello, tornó exigible la obligación de ofrecer espacios de cuidado para los hijos y las hijas del personal bajo relación de dependencia. Las empresas tienen hasta el 23 marzo de 2023 para implementar alguno de los esquemas que autoriza la reglamentación.

Si bien aún restan algunos meses para que sea obligatoria, la implementación puede traer ciertos desafíos para las empresas, que deberán analizar qué alternativas tienen a su alcance y buscar una solución de mercado que se adapte a sus posibilidades y necesidades.

Debajo, detallamos los aspectos más relevantes del decreto 144/2022[iii], a través del cual el Poder Ejecutivo Nacional estableció los parámetros para determinar qué empresas tendrán la obligación de habilitar guarderías y salas maternales, qué condiciones deberán cumplir esos espacios de cuidado y ciertos supuestos en los que las empresas podrán eximirse de habilitarlos y, en su lugar, cumplir con la obligación mediante el reintegro de los gastos correspondientes.

Empresas impactadas

Los establecimientos donde presten tareas 100 personas o más deberán ofrecer guarderías y salas maternales para los hijos y las hijas del personal. Vemos que la reglamentación, al igual que la Ley de Contrato de Trabajo, no alude a la “empresa” sino al “establecimiento”. Esto es, conforme a la definición que ofrece dicha ley[iv], la unidad técnica o de ejecución destinada al logro de los fines de la empresa

Por lo tanto, a la hora de determinar si una organización está o no obligada a cumplir con la reglamentación, deberá contar la cantidad de personas que trabajen en cada establecimiento y únicamente en aquellos en los que presten tareas 100 o más personas, deberá ofrecer espacios de cuidado.

Para calcular si un establecimiento alcanza ese límite se deberá considerar el total de personas que trabajan en él, lo cual incluye:

- Trabajadoras y trabajadores: en comparación con el texto de la Ley de Contrato de Trabajo que limitaba el cómputo a la presencia de trabajadoras mujeres, la reglamentación avanza en línea con lo ordenado por la Corte Suprema y establece que el sexo de la persona que trabaja es indiferente y que todos, trabajadoras y trabajadores, deberán ser considerados en el cálculo. Recordemos, que la Corte Suprema había reparado extensamente en el cometido el Estado de facilitar, incentivar y apoyar la participación de los hombres en las tareas de cuidado con fundamento en los tratados internacionales de Derechos Humanos y, en la materia, en el Convenio 156 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la igualdad de oportunidades y de trato entre trabajadores y trabajadoras: trabajadores con responsabilidades familiares[v]. Según interpreta la Corte Suprema, promover estos espacios de cuidado permite a las personas que tienen menores a su cargo desempeñar un empleo sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales.

- Contratos laborales bajo cualquier modalidad, lo cual abarca trabajadores a tiempo indeterminado, eventuales, a plazo fijo, etc. No debemos olvidar que el decreto del Poder Ejecutivo Nacional reglamenta una norma que está prevista en la Ley de Contrato de Trabajo y, por lo tanto, debe ser interpretado en el marco de las relaciones reguladas por esa ley. No parecería razonable, por lo tanto, incluir figuras no laborales como pasantes o prestadores de servicios.

- Dependientes de otras empresas, lo que abarcaría personal bajo relación de dependencia de terceros en la medida en que preste tareas en el establecimiento del principal. Siguiendo la misma línea de interpretación anterior, y por remisión al cuerpo legal que se reglamenta, existirían argumentos para interpretar que la subcontratación a la que alude el decreto del Poder Ejecutivo Nacional es la prevista en el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo que se refiere únicamente a los trabajos o servicios que hacen a la actividad normal y específica propia del establecimiento.

Condiciones

Los espacios de cuidado deberán acoger a niños y niñas de entre 45 días y 3 años durante la jornada laboral de la persona que trabaja. Es decir, debería garantizarse el espacio para cuidado durante las horas que la persona se encuentra a disposición del empleador. Para poder acceder a la guardería o sala maternal, los menores deberán encontrarse a cargo de la persona que trabaja.

En cuanto a su ubicación, el texto de la Ley de Contrato de Trabajo establecía que las guarderías y salas maternales debían encontrarse en el lugar de trabajo. Sin embargo, la reglamentación autorizó dos alternativas adicionales: (i) implementar los espacios de cuidado de manera consorcial entre empresas que se encuentren dentro de un radio de 2 km de distancia, y (ii) subcontratar estos espacios siempre que ellos cumplan con las condiciones previstas en la reglamentación. La distancia y el horario de funcionamiento serían los aspectos centrales por evaluar. Estas alternativas resultan interesantes teniendo en cuenta la inversión y el costo que podría representar habilitar espacios de cuidado dentro del propio establecimiento sobre todo cuando no existe entre el personal una cantidad relevante de personas con menores a cargo que lo justifique, y más aún en el actual contexto post pandemia de reducción y redimensionamiento de los espacios de trabajo para la modalidad presencial.

Reintegro del dinero

En ciertos supuestos, en lugar de ofrecer espacios de cuidado, las empresas podrán abonar al personal una suma dineraria no remunerativa en concepto de reintegro de gastos. Los supuestos previstos en la reglamentación son (i) cuando ello se pacte por convenio colectivo de trabajo o (ii) cuando la persona teletrabaja y se encuentra anexada al establecimiento.

La norma no resuelve qué sucede con el personal fuera de convenio o con la persona que teletrabaja, los días que presta tareas de manera presencial. Si bien la literalidad de la reglamentación parecería consagrar la obligación “en especie” como principio general, la finalidad del instituto que apunta a compatibilizar las responsabilidades familiares con las laborales y la razonabilidad de su implementación no podrían ser dejados de lado al momento de evaluar el caso concreto. 

Para conservar la naturaleza no remunerativa del reintegro, los gastos deberán encontrarse debidamente documentados, ya sea a través de un comprobante emitido por una institución habilitada o bien del recibo de haberes del personal que se encuentre bajo la categoría de asistencia y cuidado de personas conforme el régimen especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares[vi]. No quedaría comprendido el personal contratado para realizar tareas generales de limpieza.

El monto mínimo que la empresa deberá reintegrar al personal es el 40 % del salario mensual correspondiente a la categoría de asistencia y cuidado de personas para el personal con retiro. Dicho piso aplicará en la medida en que el monto efectivamente gastado no sea inferior; si lo fuera, el reintegro debería limitarse a lo gastado. En caso contrario, el carácter no remunerativo del pago podría ser cuestionado, con el consiguiente riesgo de ser considerado remuneración sin registrar.

Incumplimiento

El incumplimiento de las obligaciones previstas en la norma será considerado una infracción muy grave bajo el Pacto Federal del Trabajo[vii]. Ello conllevaría el pago de una multa que oscilaría entre el 50 % y el 2.000 % del salario mínimo vital y móvil vigente al momento de verificarse la infracción, por cada trabajador afectado. A la fecha de este artículo, el salario mínimo asciende a ARS 38.940, por los que las multas oscilarían entre AR$ 19.470 y AR$ 778.800 por cada caso.

Cuestiones por resolver

Si bien la reglamentación aclara los aspectos más relevantes que requería la Ley de Contrato de Trabajo para que fuera exigible la obligación de habilitar guarderías y salas maternales en el trabajo, resta aún definir el alcance de muchos de sus enunciados y ya se advierte cierta controversia.

Aquellas actividades que ya tengan prevista la habilitación de espacios de cuidado o el reembolso de gastos en sus convenios colectivos o aquellas empresas que de manera discrecional lo ofrecían como beneficio para su personal, deberán revisar que las pautas acordadas en su momento cumplan con los nuevos requerimientos legales previstos en la reglamentación para evitar potenciales sanciones o reclamos.

La mayoría de los convenios colectivos de trabajo que han avanzado en regular los espacios de cuidado o que han previsto el pago de una compensación no remunerativa en dinero remiten a la Ley de Contrato de Trabajo y a su reglamentación. Por lo tanto, mientras no existan negociaciones colectivas que resuelvan cada supuesto deberá procurarse una revisión del texto del convenio y de la práctica consiguiente de la empresa, para su adecuación a la luz de la reciente reglamentación.

Además, atendiendo al amplio ámbito de aplicación allí previsto, se deberá analizar en cada caso concreto qué pautas aplicar al personal fuera de convenio y al personal de terceros.

La reglamentación no resuelve el supuesto de las parejas que comparten la responsabilidad parental, donde ambos integrantes podrían tener a un/a menor a su cargo, por lo que resultará necesario evaluar cada supuesto. Nuevamente aquí, en caso de implementar un esquema de reintegro de gastos se debería procurar no exceder el monto efectivamente gastado por el grupo familiar para evitar potenciales riesgos de deficiencia en la registración de la remuneración.

Será necesario definir un criterio válido de persona “a cargo” entre aquellos que ofrece la legislación vigente y establecer mecanismos estandarizados y trasparentes para que el personal acredite este extremo frente a su empleador. Incorporar buenas prácticas tempranamente permitirá a la organización, por un lado, minimizar potenciales cuestionamientos, por discriminación, por ejemplo, y, por el otro, contener posibles abusos y brindar herramientas a las empresas para un adecuado control.

En un momento en el que cada vez más empresas se preocupan por el bienestar de su personal, pero en el que también se requiere de una estrategia y un contexto que permita a cada organización afrontar los mayores costos involucrados, los meses que restan para que esta obligación sea exigible serán cruciales para conocer y definir las prácticas de mercado como también para identificar, en cada caso, cuál de ellas se ajusta mejor a las necesidades de cada compañía. Será también una buena oportunidad para escuchar las inquietudes de los empleadores, y procurar armonizar la regulación del derecho atendiendo a las problemáticas de los dadores de trabajo.