Alemania ha vuelto a la carga en materia de regulación de la inversión extranjera: tras un 2017 y 2018 dominado por transaciones transfronterizas complejas, el Gobierno Federal ha decidido hacer aun más estrictas las reglas aplicables a inversiones extranjeras de origen no-europeo. El objetivo es ampliar la facultad de escrutinio a las adquisiciones en áreas críticas de la economía también a las participaciones minoritarias. Pese al endurecimeinto de las reglas el mercado se mantiene optimista para el 2019.

Hace algo más de un año atrás [1] informábamos acerca de la reforma aprobada por el gobierno federal alemán en julio de 2017, que estableció reglas más estrictas para inversionistas extranjeros no-europeos buscando ingresar al mercado alemán. Dicha reforma al Reglamento de Comercio Exterior de 2013 (Außenwirtschaftsverordnung o AWV) buscaba reforzar los poderes de control del estado en relación con adquisiciones de activos alemanes en áreas estratégicas, así como garantizar el orden y la seguridad nacional. En particular, se otorgó al Ministerio Federal de Economía y Energía (Bundesministerium für Wirtschaft und Energie o BMWi) el derecho de prohibir o detener una transacción en curso o incluso anular una adquisición ya completada de al menos el 25% de los derechos de voto en empresas que ejercen su actividad en sectores que se consideran críticos para el orden público y la seguridad alemanes. La disposición es aplicable a empresas de sectores como infraestructura, telecomunicaciones, energía o sistemas de pago, entre otros (véase el artículo 55, inciso primero AWV).

La reforma de julio de 2017 fue adoptada en el contexto de una oleada de inversiones extranjeras sucedida en Alemania el año 2016, con aproximadamente 883 transacciones de fusiones y adquisiciones ocurridas ese año, especialmente de parte de inversionistas chinos. Empresas y activos, especialmente del área tecnológica, software e industrial cambiaron de manos entonces para terminar en la propiedad de empresas del gigante asiático -muchas veces bajo control estatal chino-, lo que sucitó una fuerte reacción a nivel regulatorio. En el intertanto la inversión china en Alemania ha tendido a normalizarse, aunque se mantiene relevante, habiendo representado en 2018 transacciones por casi nueve billones de euros. En el mismo año, EE.UU. y Gran Bretaña encabezaron el listado por número y volúmen de transacciones con targets alemanas; los británicos, además, originaron la transacción de inversión extranjera del año: la compra de la alemana Unitymedia por la inglesa Vodafone. Las inversiones provenientes de Latinoamérica descendieron durante el mismo periodo.

Pues bien, la reforma del AWV de julio 2017, a pesar de ser considerada un paso decisivo en la materia, se mostró a poco andar, a ojos del regulador federal alemán, como insuficiente en cuanto instrumento de protección de la infraestructura crítica nacional. Y como era de esperar, fue nuevamente una inversión china la que encendió las alarmas: el proyecto de adquisición de una participación del 20% de 50Hertz, un operador alemán de sistemas de transmisión eléctrica que reunía las condiciones para ser considerado una empresa proveedora de infraestructuras críticas, de conformidad con el artículo 55, inciso 1 del AWV, por parte del inversionista estatal chino State Grid Corporation en el verano de 2018. Si bien la intención del gobierno alemán de prohibir la transacción era clara, la misma se encontraba fuera del ámbito de aplicación de AWV dado que su volumen ascendía a una participación del 20%. Así pues, el banco alemán gubernamental de desarrollo KfW, debió salir a presentar una oferta competidora (ganadora) para evitar,mediante herramientas de mercado,la adquisición por parte del inversionista chino.

Presumiblemente para evitar futuras situaciones como ésta, el gobierno federal alemán aprobó una nueva reforma del AWV que entró en vigor el 29 de diciembre de 2018. La nueva reforma lleva adelante dos cambios significativos del AWV. Por una parte, el umbral de adquisición de los derechos de voto en el caso de las empresas enumeradas en el artículo 55, inciso 1 AWV se reduce del 25% al 10%, concediendo al gobierno federal alemán un mayor margen para evaluar y, en última instancia, prohibir o adoptar medidas en relación a inversiones extranjeras, aun minoritarias. El gobierno federal ha justificado el endurecimiento de esta regla en el hecho de que una posible interferencia negativa de un inversionista extranjero también podría verificarse a través de una participación del 10%. Queda por ver si tal justificación llevará a restricciones aún mayores en el futuro, en caso de que los inversionistas (y en particular los inversionistas chinos) persigan adquisiciones de participaciones por debajo del 10%, especialmente considerando el hecho que para la mayoría de las empresas (y salvo disposiciones estatutarias especiales) no hay mayor diferencia entre los derechos de un accionista minoritario en posesión de un 5% o un 10%. El segundo aspecto significativo es la inclusión de la industria de los medios de comunicación, en el ámbito de las adquisiciones de participaciones que pueden estar prohibidas de conformidad con el artículo 55, inciso 1 AWV. El cambio busca, en la perspectiva del gobierno federal alemán, proteger la independencia de la industria de medios alemana y tiene por objeto explícito prevenir una eventual desinformación del público alemán a través de la influencia desmedida de un inversionista extranjero.

Sin perjuicio de la dureza de las medidas adoptadas, el mercado de M&A alemán permanece robusto y se espera que el 2019 siga creciendo de manera sólida con fuerte influencia de inversionistas de private equity y family offices, y similar número, vólumen y complejidad de transacciones, especialmente en relación a empresas de tamaño mediano, y en áreas como tecnología y health care.