Por Germán Diego Mozzi(1)

Recientemente han proliferado diversas noticias sobre algunos proyectos de ley que perseguirían una “nueva pesificación” de los contratos en Argentina.

Concretamente, las noticias dan cuenta de ciertas modificaciones que se efectuaron sobre el proyecto original de unificación del Código Civil y Comercial de la Nación; en particular, de la norma del artículo 765 de dicho cuerpo normativo, el cual pasaría a estar redactado en los siguientes términos: “Obligaciones de dar dinero: Concepto: la obligación es de dar dinero si el deudor debe dar cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cierta cantidad de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”(2)). De acuerdo al texto del cuerpo legal analizado, la única moneda de curso legal en la Argentina es el peso.

La pasada experiencia derivada de la crisis del 2001/2002 aún se halla presente en la memoria colectiva de nuestra sociedad y es lógico que las personas y empresas reaccionen con preocupación y alarma frente a noticias como la aquí analizadas.

Diversas opiniones brindadas por los economistas -y con las cuales coincidimos- apuntan que este tipo de modificaciones normativas -restrictivas del pleno uso de la moneda extranjera en los contratos privados bajo ley argentina- y en un contexto de altas tasas de inflación y control de cambios, provocará un desaliento al crédito y -como mínimo- trabas al funcionamiento de los mercados. Se trate o no de un uso “cultural” de nuestra sociedad, no parece ilógico que las personas y empresas busquen refugio en la celebración de operaciones en moneda extranjera, cuando el contexto las somete a este tipo de apremios y la economía castiga severamente al crédito en pesos y a la tenencia de pesos en general (porque, de no ser así, el poder adquisitivo en general y de reposición de materias primas y mercaderías -inclusive con riesgo de insolvencia-, se materializaría fácilmente). Como propósito, sería ideal que estos contratos fuesen mayoritariamente celebrados en moneda de curso legal, pero ese uso debería basarse en la confianza y no en una mera voluntad del legislador.

Resulta dificultoso explicar cómo podrían hacerse valer los contratos en este contexto, partiendo de la premisa conforme a la cual se entiende que estos constituyen la herramienta de cooperación más valiosa que tienen las personas y empresas para crear riqueza y bienestar en la sociedad: claramente prevemos que -bajo el contexto analizado- la norma operará ineficientemente porque no promoverá los contratos (y la cooperación entre las partes) sino todo lo contrario. Una vez más, los abogados y operadores de los mercados en general deberemos extremar el ingenio y proponer soluciones a la altura de estos desafíos. Al menos, hasta que las aguas bajen más calmas.

Son muchos los puntos sobre los cuales surgen inquietudes de índole legal y, por ello, nos hemos propuesto analizar aquellas que, a nuestro juicio, son a priori más relevantes. La norma del artículo 765 comentada supone ciertas limitaciones a la libertad contractual y al principio de la autonomía de la voluntad en que se inspiran los contratos en general.

¿Podría plantearse la inconstitucionalidad de estas normas? Consideramos que, en principio, no habría agravio alguno que pudiera advertirse como pauta genérica derivada de las modificaciones planteadas, salvo el caso específico -como señalaremos más adelante- en que pudiera demostrarse una violación de derechos adquiridos o la imposición de quitas arbitrarias en perjuicio del acreedor, supuesto que deberá analizarse en cada caso y que se encuentra constitucionalmente amparado en los artículos 14, 16, 17, 19, 28, 31, 33 y concordantes de la Constitución Nacional (CN) y en la doctrina de nuestra Corte Suprema. Entendemos que, fuera del caso excepcional anticipado, la determinación del régimen legal en la materia es una facultad del Congreso de la Nación [art. 75, inc. 12) de la CN] y solo sería cuestionable si se comprobara una afectación del derecho de propiedad en los términos antes señalados.

¿Qué Casos Estarían Alcanzados?

En primer lugar, desde el punto de vista de la materia, estarían alcanzados los contratos regidos por el derecho privado (civil y comercial) sometidos a la ley argentina (inclusive aquellos en los cuales la ley señalada fuese aplicable supletoriamente -vgr., contratos de trabajo bajo ley argentina-) de modo que aquellos contratos válidamente regidos por la ley extranjera (por elección de las partes o por aplicación de las reglas que determinan la aplicación de la ley extranjera en cada caso en particular), como también los contratos no alcanzados por el derecho privado (vgr., los contratos regidos por el derecho público local, como los bonos de la deuda pública sujetos a la ley argentina (3), serán ajenos al régimen aquí analizado.

En segundo lugar, desde el punto de vista del factor temporal de aplicación de la ley, entendemos que no habría dudas sobre la aplicación de dicho nuevo régimen a los contratos que se celebren con posterioridad a la vigencia del mismo y que tampoco existiría obstáculo legal o constitucional alguno para aplicar tal régimen a los contratos celebrados con anterioridad que se hallasen en curso de ejecución al momento de entrar en vigencia el nuevo régimen. En apoyo de esto último, entendemos aplicable la regla sentada por una consolidada línea jurisprudencial de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación según la cual nadie tiene derecho al mantenimiento de un régimen legal determinado, salvo que se alteren derechos adquiridos (Fallos 152:268; 163:155; 178:431; 317:218, 329:1066, entre muchos otros).

En tercer lugar, por vía del principio según el cual la norma especial constituye una excepción al régimen general, habrá casos en los cuales el régimen del artículo 765 comentado no será aplicable; por ejemplo, el artículo 1390 del proyecto dispone: “Depósito en dinero. Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto”. Por lo tanto, en este tipo de contratos, el proyecto contempla una regla general diferente a la del artículo 765 citado (sin perjuicio de aquello que al estilo de la “pesificación asimétrica” del 2001/2002 -cuya constitucionalidad fuera fijada por nuestra Corte Suprema en diversos precedentes: Bustos, Alberto Roque y otros c/Estado Nacional y otros s/amparo, B. 139. XXXIX; Massa, Juan Agustín c/PEN - D. 1570/2001 y otros/amparo L. 16986”, M. 2771. XLI; entre muchos otros- pudiera ocurrir en el futuro), que opera a modo de excepción del principio general analizado.

En cuarto lugar, el régimen del artículo 765 analizado no debería aplicarse sin reservas en aquellos casos en los cuales la obligación de dar moneda que no sea de curso legal en Argentina sea contrapartida de un bien importado o que tuviera componentes importados. Entendemos que, de acuerdo al principio de equidad y sobre la base de no dar lugar a un enriquecimiento sin causa del deudor de esa obligación en moneda extranjera, debería contemplarse la posibilidad de llevar a cabo algún mecanismo de reajuste equitativo (sobre ello regresaremos más adelante).

¿Cómo Está Previsto que se Aplicaría en la Práctica la “Pesificación”?

El artículo 765 comentado dispone el tratamiento de las obligaciones de “dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cierta cantidad de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”; en otras palabras, el régimen proyectado prevé que estas obligaciones pactadas en moneda extranjera ya no serán obligaciones de dar sumas de dinero y que el deudor podrá pagarlas en pesos, a cierta relación de cambio, no determinada normativamente (vacío que podría ser llenado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad que rige en la materia o -y esto merecería un comentario especial- por alguna norma que regule o reglamente esta materia). También surgen algunas cuestiones vinculadas con la distinción entre aquella obligación en moneda extrajera que opera “precio” y aquella que es adeudada por una obligación de restitución de un importe recibido previamente por el deudor en igual moneda, por un lado y, en segundo lugar, lo concerniente a aquellos casos en los cuales existiría derecho a obtener un reajuste equitativo (según una prolífica corriente jurisprudencia que tuvo lugar en oportunidad de la “pesificación” de 2001/2002). Si la moneda extranjera está prevista en obligaciones que conciernen a “precios”, esta opera como un mecanismo de estabilización y, salvo en los casos en que los costos de los bienes dados como contrapartida de ese precio no fuesen íntegramente locales, la cuestión podría resolverse bajo alguna fórmula de reajuste equitativo, según anticipamos previamente. En lo concerniente al caso en el cual el deudor estuviese obligado a dar una cantidad determinada de moneda extranjera por haber recibido previamente moneda de esa especie, si no se aplicara alguna solución similar a la del artículo 1390 arriba citado (vgr., en base al art. 704 del proyecto analizado, o por analogía o por alguna otra vía interpretativa: como ser, el principio de enriquecimiento sin causa), la aplicación a estos casos del artículo 765 analizado podría derivar en fuertes quitas a los acreedores, inclusive cuestionables constitucionalmente.

¿Qué Derivaciones se Observarían a Partir del Tratamiento de las Obligaciones en Moneda Extranjera Dentro del Régimen de las Obligaciones de Dar Cierta Cantidad de Cosas?

Verdaderamente, nos parece un grave desacierto el tratamiento de estos casos dentro del régimen de las obligaciones de dar cosas determinadas, modificando el régimen actual, conforme al cual estas obligaciones son de dar sumas de dinero. En primer lugar, si lo que se quería hacer era lisa y llanamente “pesificar”, ello podía lograrse con la simple previsión de que “el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”. En segundo lugar, parece no haberse advertido la magnitud de este cambio, considerando que -conforme surge del régimen actual- las consecuencias derivadas de la mora operan de modo muy diferente en las obligaciones de dar sumas de dinero en comparación con los restantes casos; previéndose en estos últimos (obligaciones de dar cantidades determinadas de cosas) consecuencias resarcitorias mucho más amplias y que difieren de las reglas de responsabilidad en materia de obligaciones de dar sumas de dinero (4).

¿Cómo Protegerse del Efecto “Pesificador” del Régimen Proyectado, Dado el Contexto Arriba Señalado?

Las fórmulas para protegerse del -probablemente futuro régimen- de la “nueva pesificación” deberían transitar por la estructuración de los negocios a través de contratos en los cuales no resulte aplicable la legislación argentina o que aseguren la intangibilidad del precio a recibirse en moneda de curso legal (seguros de cambio, cláusulas de estabilización de precios cuya percepción se difiere en el tiempo). Sobre esto último cabe advertir que existe en nuestro sistema legal una prohibición genérica respecto de la indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor (arts. 7 y 10 de la L. 23928 y sus modif.), lo cual deja expuestas al efecto inflacionario a las obligaciones pactadas en moneda local; esta regla determinó que las personas y empresas buscaran refugio en monedas extranjera o -si el contrato fuera de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido- a pactar precios escalonados periódicamente o cláusulas de renegociación o arbitraje de precios en contratos de larga duración. También advertimos que el proyecto de artículo 765 analizado no establece qué tipo de cambio se aplicaría -ni fija uno de aplicación obligatoria-, por lo que no existiría impedimento para que las partes, en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad contractual, fijen el tipo de cambio aplicable (vgr., referenciando a determinada plaza); ello, al margen de poder tomar determinadas garantías o seguros -si hubiese esta oferta en plaza- para cubrir diferencias de cambio que pudieran verificarse.

No pretendemos con estos comentarios y reflexiones agotar el tema sino apenas dar el puntapié a un debate que, con seguridad, nos ocupará intensamente en los tiempos que se avecinan. El proyecto analizado no es un régimen de nuestro agrado, pero si avanzara el trámite de su sanción -como buenos argentinos que somos- estaremos preparados para recibirlo.

Notas:

[1:] Abogado, docente y autor de diversas publicaciones

[2:] En la versión original del proyecto el texto era el siguiente: “Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.”

[3:] Sin embargo, advertimos sobre la posibilidad de una interpretación que postule la aplicación a estos casos del régimen del Código comentado sobre la base de considerar que aquí se regula el régimen general de las obligaciones (inclusive, aquellas regidas por el derecho público); desde nuestro punto de vista, tal interpretación no tendría lugar (no tendría validez legal la interpretación extensiva o analógica de una norma de derecho privado a una forma de extinción de las obligaciones bajo normas de derecho público, porque en estos casos la regla que se impone es la de interpretación restrictiva), por cuanto consideramos que debería sancionarse una norma específicamente destinada a reglar estos casos

[4:] En el actual CC, conforme al régimen de los arts. 622 y concs., se entiende que “los intereses (moratorios o punitorios) representan el daño atribuible a la mora en las obligaciones de dar sumas de dinero… los intereses representan el daño moratorio comprensivo del daño emergente o lucro cesante, según los casos” (Belluscio, Augusto C. y Zanonni, Eduardo A.: “Código Civil comentado, anotado y concordado” - Ed. Astrea - T. 3, pág. 123); en el caso del proyecto analizado se sigue el mismo temperamento (arts. 768 y 769). En cambio, para las obligaciones que no son de dar sumas de dinero, estas consecuencias se regulan en las siguientes normas: (A) Régimen actualmente vigente: i) Art. 519: “Se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de esta a debido tiempo”; ii) Art. 520: “En el resarcimiento de los daños e intereses solo se comprenderán los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación”; iii) Art. 521: “Si la inejecución de la obligación fuese maliciosa los daños e intereses comprenderán también las consecuencias mediatas. En este caso, no será aplicable el tope porcentual previsto en el último párrafo del art. 505. (Párrafo incorporado por art. 2 de la L. 24432 BO: 10/1/1995) (Artículo sustituido por art. 1 de la L. 17711 BO: 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968)”; iv) Art. 522: “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso (artículo sustituido por art. 1 de la L. 17711 BO: 26/4/1968. Vigencia: a partir del 1 de julio de 1968.)”. (B) En el régimen del proyecto analizado, estas previsiones derivan del juego armónico de los arts. 730 inc. 3), 746 a 749 y concs. de dicho cuerpo normativo