Por algún extraño motivo, desde su regulación a través de la Ley 24.441, la compleja figura del Fideicomiso ejerció una enigmática atracción para los abogados y los escribanos. Y mucho más, para los “pillos”.

Como se sabe, después de haber sido tratado muy pobremente por el viejo Código de Vélez que, en rigor, se refería casi exclusivamente al “dominio fiduciario”, la llamada “Ley de Financiamiento de la Vivienda” (1994), de las épocas de “Carlos 1ro. de Anillaco”, reintrodujo un instituto que, habiendo permanecido hibernado durante los primeros años, tuvo una verdadera “explosión” en su utilización durante la “pax romana” de Néstor Kirchner y su relativa estabilidad cambiaria e inflacionaria.

Si analizamos la cuestión retrospectivamente, no me cabe sino confirmar que la regulación de esta figura por la Ley 24.441 no fue mala sino horrorosa, pese a que, defendiéndola muy poco objetivamente y sin temor al hecho “de que nadie resiste un archivo”, se llegó a sostener que dicho texto legal -que tuvo que ser prácticamente “dinamitado” por el legislador del 2015 rehaciéndolo a nuevo- “… tiene sentido, contenido, precisión y un objetivo” (?), para terminar afirmando futbolísticamente “Viva el fideicomiso”[1](!).

Hubo también quien, frente a las criticas y sin rebatir prácticamente ninguna de ellas, me conminó a “Dejar en paz lo que funciona bien”, pese a que era notorio que funcionaba mal, agregando que lo que se pretendía era “…denostar al fideicomiso”[2] (?).

Técnicamente, y habiendo legislado en forma grosera, el legislador de 1995 se olvidó en su momento de regular el llamado “Fideicomiso de Garantía” aunque, y ello es mucho más grave, también tuvo un ataque de amnesia con respecto al denominado “Fideicomiso público”, utilizado durante dos décadas (1995/2015), para depredar el patrimonio público con total impunidad.[3]

Por otra parte, no existía obligatoriedad legal, como si lo establece la Ley 19.550 en los casos de administración societaria unipersonal, de nombrar un fiduciario sustituto, con lo cual la muerte, quiebra o remoción del fiduciario dejaba acéfalo y “al garete” al fideicomiso. Si a ello se le suma que no existían reglas -claras ni de las otras- en materia de imputación de obligaciones al fideicomiso, ni la obligación legal de registrar el contrato para brindarle seguridad a terceros, y a ello se le agrega que un legislador improvisado y chapucero incurrió permanentemente en la utilización de terminología por demás impropia, resulta absolutamente increíble que se haya defendido tal mamarracho frente a criticas serias, profundas y puntuales[4].  Es más, se llegó a decir -con respecto a un artículo crítico escrito por el suscripto con el actual Ministro de Justicia de la Nación[5]- que, pese a las bondades de la figura, que según este autor sólo necesitaba “pequeños ajustes” (?), “No por ello dejó de haber sectores minoritarios de la doctrina jurídica que nunca entendieron el instituto e imaginaron cosas que nunca sucedieron”[6].

Dejando de lado estas dos décadas de desencuentro (1995/2015), de las cuales los que defendieron acríticamente la lamentable regulación introducida por la Ley 24.441, deberían explicarle a los miles y miles de ahorristas estafados que perdieron todo por comprar o invertir en fideicomisos el porqué de lo ocurrido, y justificar los centenares de causas de liquidación de fideicomisos utilizados para medrar prevaleciéndose de lo que Guillermo Borda y Lisandro Allende calificaron de “sus grises o ausencias”[7], el Código Civil y Comercial de la Nación subsanó gran parte de las barbaridades que contenía la vieja ley derogada, que fuera tratada con tanta complacencia por algún sector de nuestra doctrina.

Y así, regulado por el nuevo artículo 1.666 del CCYCN[8], no cabe sino reconocerle una importantísima finalidad, puesto que la figura sirve para sustituir testamentos, proteger fortunas, adquirir propiedades en zonas vedadas para los extranjeros, administrar patrimonios personales, constituir seguros de retiro de vida, administrar planes de retiro del personal, y “paquetes” de acciones y/o bonos, y armar sindicatos de accionistas, amén de un vastísimo etcétera que el querido y recordado Julio Cesar Rivera se encargara de enumerar[9].

Sin embargo: ¡Mucho cuidado!

Es que, desde siempre, se viene poniendo de relieve que “La característica mas destacada de negocio fiduciario, entonces, se encuentra en la potestad de abuso por parte de aquel en quien se confía (léase: el “fiduciario”, sea este un Banco o un simple particular), porque, al habérsele transmitido al mismo los resortes jurídicos pertinentes, el mismo los puede utilizar en interés del fiduciante (que es quien le transmitió los activos en cuestión), o en interés propio que es lo que no debe pero perfectamente puede hacer”[10].

A su vez, Ferrara asimila a las operaciones fiduciarias con los “negocios in fraudem”[11], y autores como Ascarelli han afirmado que “… todo negocio fiduciario, como todo negocio indirecto, suele estar en la frontera de lo prohibido”[12] aunque, obviamente, podría no serlo, debiendo tenerse presente que para Cariota Ferrara “…Gran parte, quizás la mayor parte de los negocios en fraude entran en el campo de la fiducia”[13], lo que obliga a ser sumamente cautelosos en la materia.

El lector se estará preguntando: ¿Por qué tanta aprehensión en estos grandes maestros del derecho con respecto a esta figura?

Pues, porque como dice Palmero, la utilización del Fideicomiso lo faculta al Fiduciario a “tabicar su actividad”[14], mediante un instrumento que le permitirá operar con los inmuebles, muebles o el metálico fideicomitido tras ponerlo “a buen recaudo”, los que no podrán ser agredidos “prima facie” por los acreedores del fiduciante ni por los propios sin rendirle cuenta de ello a nadie.

De esta manera nuestros infortunados clientes para los cuales, como suele decir Ariel Dasso “Tutto e Bene si va Bene”, pero que nos vienen a ver cuando “Va male”, suelen encontrarse en no pocos casos con activos totalmente desbaratados; con la adquisición de propiedades a las que adhirieron mediante Boletos de Compraventa a Fideicomisos “al costo” y engendros análogos, y que en su desesperación lo único que buscan es poder recuperar algo de lo invertido.

Se dirá que estamos pensando en función de la patología, pero si ello no existiera y no se desarrollaran sistemas de cura cuando los enfermos todavía están sanos, los cementerios serían gigantescos y estarían repletos¡!).

Ahora bien, qué hacer frente a estos “aprendices de brujo” que, amparados en la “buena prensa” que poseen los Fideicomisos, terminan utilizándolos para timar.

En rigor, la Justicia ha ido reconociendo múltiples instrumentos para intentar recuperar la inversión efectuada en ellos y para obtener el castigo de “los pillos”, ¡¡¡¡¡muchos de los cuales pueden ser encontrados en esas estafas que según algún autor (Camerini) “nunca sucedieron” (!!!!!).

Así por ejemplo, la Justicia de San Miguel de Tucumán, frente a la constatación de que los codemandados “… de manera intencionada, voluntaria y habitual, han administrado y constituido éste y otro Fideicomisos con el único afán de estafar” corrieron el velo societario de las Compañías vinculadas al fraude, llámeselas “developer” , “entrepreneur”, “desarrollador” o como se quiera y, con cita de un trabajo publicado en este mismo medio, corresponsabilizaron ilimitada y solidariamente a todos los sujetos -personas humanas o jurídicas- que arbitraran el timo[15].

En otra causa, esta vez en el marco del derecho falimentario, en un significativo voto la Juez de Cámara Cordobesa Verónica Francisca Martínez sostuvo que, si bien es facultad de un individuo organizar su patrimonio en aras de su bienestar y progreso, dicha facultad debe ser ejercida regularmente, siendo precisamente por ello que un negocio con apariencia de legalidad se pierde, “… cuando queda en evidencia que el Fiduciante se vale de un Fiduciario que no es sino una prolongación de la voluntad omnímoda de  aquel para llevar a cabo maniobras ilegales como la acreditadas en la causa. Máxime, cuando el mismo, discrecional y arbitrariamente se atribuyó la voluntad unilateral de revocarlo.”[16]

Finalmente, y habiendo la Fiduciante en una Mega obra (que involucrara construcciones de decenas de miles de metros por millones de dólares), sustituido a la Fiduciaria originaria -una Empresa de envergadura y reconocida solvencia- por una S.A.S. de Capital raquítico que hacía pensar en la imposibilidad de ejecución de una eventual sentencia condenatoria en contra de esta última (por su notoria insuficiencia patrimonial), debió aceptar que se la trajera a la causa en los términos del art. 68 CPCCN, por considerar el Tribunal que “… la controversia es común”,  “… con la finalidad de que eventualmente la sentencia definitiva le sea opuesta” (v. Colombo, Carlos J-Kiper, Claudio: “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, LL, Tomo I, página 608/609)[17].

Como se ve, aún frente a una figura tan valiosa como el Fideicomiso, pero que permite aun hoy y con este Código la comisión de severos abusos, los estafados cuentan con mecanismos jurídicos de defensa. Y ello, porque se aplica en los hechos aquel viejo precepto, que dice que “… no hay que pensar que los Tribunales sean impotentes y que no pueden develar las maniobras que tienen por fin oponerse a los fines del derecho: sugerirlo sería un insulto a la naturaleza de los Jueces.”[18]