Aunque la mona se vista de seda, mona queda
Por Ignacio Ferrari
Nicholson y Cano

Como es de público conocimiento, desde aquel inolvidable marzo 2020 —momento es que nuestra vida, de una manera u otra cambió, quizás para siempre— el Poder Ejecutivo Nacional (PEN) ha “regulado” la pandemia recurriendo una y otra vez a los decretos de necesidad y urgencia (DNU). El Presidente de la Nación ha elegido aquella herramienta para disponer restricciones a un sinnúmero de derechos constitucionales, amparándose en la situación sanitaria, que lejos de estar contralada, los escenarios son cada vez más inciertos y poco alentadores.

 

Si bien, desde un aspecto legal (con prescindencia de la la oportunidad o conveniencia), aquellas medidas pudieron verse justificadas allá por marzo y abril del año pasado, cuando el panorama aún no estaba clarificado y se requerían soluciones inmediatas, lo cierto es que el PEN continuó acudiendo a dicha herramienta (DNU) aun cuando el órgano legislativo ya se encontraba sesionando. Incluso durante el año en curso, como es sabido, mantuvieron como primera opción recurrir a esta herramienta de excepción que prevé la Constitución Nacional.

 

En esta línea se mantuvieron durante más de un año, funcionado como un “órgano parlamentario unicameral”, vulnerando —a las claras— la división de poderes (o distribución de funciones) que establece nuestra Constitución Nacional. En este contexto, se han tomado medidas más y menos restrictivas, más y menos justificadas, más y menos oportunas, generales o para zonas específicas. Este mecanismo se volvió una constante hasta comienzo de mayo, donde “se toparon” con un freno impuesto por otro de los órganos estatales: el Poder Judicial, precisamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN). Si bien la CSJN no se detuvo a analizar la procedencia de esta herramienta empleada, lo cierto es que aquel precedente impuso un freno, o por lo vemos obligó a repensar algunas cuestiones.

 

No conforme con aquella decisión del Máximo Tribunal, el pasado 8 de mayo, el PEN remitió al Congreso de la Nación un proyecto de ley con Parámetros epidemiológicos y sanitarios regulatorios de la emergencia COVID-19. A mi criterio, aquel proyecto intenta ser un ropaje para que, de alguna manera, el PEN pueda legitimar su obrar en adelante. En efecto, el fin de la remisión de este proyecto de ley no es otro que pretender que el órgano legislativo delegue determinadas facultades en el PEN (y los gobiernos provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires).

 

El proyecto remitido cuenta de 34 artículos. El mismo —según surge del texto—tiene como objeto “establecer medidas sanitarias generales de prevención que se aplicarán en todo el país y disposiciones sanitarias locales y focalizadas de contención y disminución de contagios por COVID-19. Asimismo, (…) que los Gobernadores y las Gobernadoras de Provincias, el Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el Poder Ejecutivo Nacional, según el caso, adopten medidas sanitarias ante la verificación de parámetros epidemiológicos y sanitarios que se establecen en la presente ley, con el fin de mitigar la propagación del virus SARS-CoV-2 para prevenir y contener su impacto sanitario” (el destacado es propio).

 

Seguidamente, establece cuatro parámetros para definir el riesgo epidemiológico y sanitario, clasificándolos según su intensidad en: bajo, medio, alto y situación de alarma. A su turno, y aquí lo paradójico, establece una serie de delegaciones. En primer lugar, delega facultades en los gobiernos provinciales, fundándose para ello en el artículo 128 de la Constitución Nacional, desconociendo que éstos ya cuentan con facultades propias (y originarias) para regular esta materia, sin que sea necesaria aquella delegación, que en efecto resulta redundante.

 

Pero no debemos perder de vista que aquella delegación a los gobiernos locales —ficta, por cierto— constituye el puntapié para delegar, al mismo tiempo, las facultades que surgen de la ley en el Poder Ejecutivo Nacional en los términos del artículo 76 de la Constitución Nacional. Como adelanté, es ésta, justamente, la finalidad última perseguida por el PEN al remitir el presente proyecto de ley.

 

En términos cinematográficos, el PEN busca acudir a un cambio de vestuario, pero seguirá interpretando el mismo libreto. Con ello me refiero, a que hasta el momento ha hecho uso (y abuso) de la herramienta de excepción prevista en el artículo 99 inciso tercero de la Constitución Nacional; ahora, con este proyecto de ley buscará seguir funcionando como órgano legislativo unicameral, pero ya no amparado en la mencionada cláusula constitucional, sino en ejercicio de facultades delegadas, conforme —supuestamente— al artículo 76 de la Carta Magna.

 

A esta altura, es preciso recordar que el Constituyente, como regla, ha prohibido la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, admitiendo dos excepciones a aquel principio: que se trate de materias determinadas de administración (que no sería el caso) o en supuestos de emergencia pública. Sobre el particular, no caben dudas que nos encontramos ante una emergencia pública, en tanto, más allá de los hechos públicos y notorios, así ha sido declarada por el Congreso de la Nación. Sin embargo, aquella cláusula constitucional, fija dos límites para el ejercicio de facultades delegadas: establecer un plazo fijado para su ejercicio y que el ejercicio de aquellas facultades se realice dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

 

A poco que observamos el proyecto de ley advertimos que ninguno de aquellos recaudos se encuentra satisfecho, o por lo menos con la claridad o precisión necesaria. En efecto, el artículo 4° establece que la delegación se hace con arreglo a las siguientes bases de delegación, por el plazo de vigencia de la misma. De la simple lectura surge que, en rigor, no establece un plazo determinado, sino que —para peor— supedita el plazo de la delegación legislativa a la vigencia de la ley, la cual —paradójicamente— se encuentra sujeta a la duración de le emergencia pública que el propio PEN amplio mediante el DNU 260/20 (y sus modificatorios). En efecto, no solo que no se establece un plazo determinado, conforme prevé la Constitución Nacional, sino que éste queda a merced del propio PEN, extremo que resulta —a todas luces— inconstitucional. Tampoco cumple acabadamente el recaudo de establecer las bases de delegación, limitándose a disponer que quedará facultado el PEN para la Adopción de medidas razonables, temporarias y oportunas para proteger la vida y la salud pública en relación con la pandemia por COVID-19; y la Creación de condiciones para el acceso a la atención y asistencia médica adecuada de las personas afectadas de COVID-19. Aquellas pretenden ser las bases de delegación legislativa o también llamada política legislativa. Sin lugar a dudas, aquellas facultades, atribuciones, no gozan de la claridad o precisión necesaria que reiteradamente ha exigido la jurisprudencia. No olvidemos que son estás bases las que actúan de marco para el ejercicio de facultades delegadas, es decir, que es una forma de delimitar el ejercicio de facultades delegadas.

 

Por lo demás, el proyecto de ley busca regular otros aspectos, generales y particulares. Llama la atención la técnica legislativa empleada, dado que en esencia el texto del proyecto se asemeja mucho más a un acto de alcance general dictado por el Poder Ejecutivo, que a una ley material y formal emanada del órgano legislativo. Ello así es tanto sienta reglas estáticas, para regular situaciones dinámicas, como son los efectos de la pandemia, que varían constantemente según tiempo y lugar. En efecto, el título II establece medidas sanitarias de prevención general en todo el territorio nacional, donde se advierten reglas de conducta generales y obligatorias; actividades suspendidas en todo el territorio nacional (menos zonas de riesgo bajo); protocolos; fomento del teletrabajo con dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo; y normas particulares orientas al sector público nacional, y la relación con sus empleados.

 

Luego, a través de diversos títulos, regula situaciones particulares según el riesgo epidemiológico y sanitario de cada aglomerado, partido o departamento, según este se BAJO (título III), MEDIO (título IV), ALTO (título V) o DE ALARMA (título VI). Seguidamente, en el título VIII vuelve a regular cuestiones generales, de aplicación en todo el país y, finalmente, en el último título establece que la ley será de orden público y —como ya mencioné— supedita la vigencia de la misma a la duración de la emergencia pública en materia sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20 y sus modificatorios, es decir, hasta que el propio Poder ejecutivo Nacional lo determiné. No puedo dejar de mencionar que, a pesar del reciente fallo de la CSJN, el PEN pretende que el órgano legislativo suspenda las clases presenciales (en todos los niveles y todas sus modalidades) en determinadas zonas, delegando en el propio PEN (previa consulta a los gobernadores) a morigerar aquella medida. Una vez más, el PEN buscará tener bajo su control la decisión sobre el dictado —o no— de clases presenciales.

 

Para concluir, tal como sostuve a lo largo del presente, cabe destacar que lo que el PEN busca a través de la presente ley no es otra cosa que u cambio de vestuario que le permita seguir interpretando el libreto como lo viene haciendo. Es decir, el PEN intenta legitimar sus actos, para ya no legislar a través de decretos de necesidad y urgencia, como lo ha hecho hasta el momento, sino justificar su obrar en una presunta delegación legislativa, que lejos se encentra de ajustarse a las normas constitucionales. En efecto, tal como dice el conocido refrán: aunque la mona se vista de seda, mona queda. Aunque el PEN busque justificar su actuar, amparándose en una (supuesta) delegación legislativa conforme a los términos del artículo 76, aquello no cambiará el hecho de que las restricciones de derechos fundamentales, debe provenir —conforme lo establece nuestra Constitución Nacional— de leyes emanadas del órgano legislativo.

 

 

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