Precauciones desde la perspectiva laboral

Una ilusión. Una muy bien intencionada ilusión. Y eso conlleva un gran riesgo para los empleadores de nuestro país que, como asesores de empresa, debemos contribuir a evitar y tratar de sortear. 

Mal que nos pese, a eso se reducen la mayoría de las previsiones laborales contenidas en el Decreto de Necesidad y Urgencia 70/23 (BO 21/12/2023), que el 3 de enero sufrió su primer embate en la medida cautelar dictada por la Sala de feria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo suspendiendo la aplicabilidad de su contenido laboral.

A primera vista las disposiciones laborales del DNU 70/23 resultan un bálsamo para quienes producen y dan empleo en nuestro país y para los abogados que debemos asesorarlos (entre los que me incluyo) y son la aparente respuesta a los principales problemas que aquejan hoy a gran parte de ellos, cercados por constantes y desmesurados reclamos laborales basados en una exacerbación de los principios protectorios del derecho del trabajo, una sesgada apreciación de la realidad empresarial en sede judicial y un sistema de actualización de créditos laborales absolutamente disociado de cualquier principio de realidad económica.

Ahora bien, los que llevamos cierto tiempo en esto sabemos que lo más probable es que la discusión que abrió el referido DNU no sea saldada en lo inmediato en el ámbito legislativo, sino que culminará en un agónico derrotero por nuestros tribunales laborales.

También sabemos que la gran mayoría de las soluciones que hoy propone esa norma son solo un espejismo que será sistemáticamente suprimido por la justicia laboral en todas sus instancias. Ello probablemente no suceda inmediatamente, no. Superado este traspié inicial, los fallos que declaren la inconstitucionalidad de cada una de las previsiones contenidas en el decreto serán dictados cuando muchos empleadores abracen sus disposiciones y cuando -tal vez- sea demasiado tarde para tomar las precauciones que la prudencia legal y la conveniencia empresarial debería imponer adoptar hoy en su implementación.

De forma sistemática y sin excepciones nuestros tribunales laborales de todas las instancias han decretado la inconstitucionalidad de decretos, leyes y convenciones colectivas del trabajo que pretendieron apartarse mínimamente de los más férreos preceptos protectorios del derecho laboral. Los casos son innumerables. Entre otros, los decretos que en la década del noventa o a principios de este siglo fijaron el pago de asignaciones no remunerativas (por ejemplo los decretos 1273/02, 2641/02 y 905/03), que pretendieron permitir a las navieras sustraerse de la legislación nacional mediante el uso de pabellón extranjero (1772/91 y 817/92), incontables previsiones de la Ley de Riesgos del Trabajo en sus sucesivas redacciones y de los propios términos de la Ley de Contrato de Trabajo en cuanto a beneficios sociales, topes indemnizatorios y otros. Nuestra justicia laboral tampoco dudó en considerar inconstitucionales las previsiones de convenios colectivos que osaron extender el período de prueba en atención a las particularidades de actividades puntuales, como la gastronómica.

En este contexto, absolutamente incontrastable, sería -cuanto menos- cándida cualquier recomendación legal que confíe o recomiende a nuestros clientes confiar en un decreto que pretende desconocer y derogar de un plumazo gran parte de nuestro ordenamiento laboral. La media cautelar dictada este miércoles por la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo suspendiendo la aplicabilidad íntegra del título relativo al trabajo no es más que un preludio de un criterio judicial que nadie podía ni debería ignorar.

Insisto, mal que nos pese a quienes diariamente debemos lidiar con un contexto jurisprudencial que desalienta por norma general la inversión, innovación y la adopción de figuras y soluciones laborales que pretenden insertarnos en la modernidad. Esta recomendación, sin las debidas previsiones, sólo expondrá al empresario abiertamente y lo dejará desarmado legalmente cuando la justicia eche por tierra cada una de las ventajas contenidas en el DNU.

Esto no es en absoluto una critica al objetivo del decreto, sino a su ingenuidad. El mayor flagelo de nuestra realidad laboral es el empleo no registrado y sus causas no son la mayor o menor penalidad que puede enfrentar un empleador en caso de incurrir en estos incumplimientos, sino la imposibilidad de afrontar un costo laboral asociado que no es modificado por el contenido de esta medida de emergencia y que continuará tornando inviable en muchas actividades la adecuada registración y el cumplimiento en el ingreso de las obligaciones a los organismos de seguridad social.

Sin atacar la causa de la informalidad laboral y reducir el costo indirecto del empleo, cualquier alternativa de solución que pretenda imponerse sólo hará menos gravosa (en lo inmediato) a la informalidad en todas sus formas, para llevar a las empresas que utilicen estas herramientas sin un cuidadoso asesoramiento a una encrucijada que, cuando la justicia realmente despierte, mostrará que todos los caminos de salida distarán enormemente del escenario de ahorro que hoy muchos puedan imaginarse.

Esto implica que el DNU 70/23 es una oportunidad perdida? No, en absoluto. Si sortea en lo inmediato el apresurado y abstracto escrutinio judicial, muchas de sus previsiones pueden representar sustanciales beneficios para la empresa, pero será fundamental un análisis pormenorizado y puntilloso de la realidad de cada empleador para no caer en la trampa que puede surgir de la aplicación descuidada o imprudente de su contenido.