Por Fernando Tomeo

En estos días se ha puesto sobre la mesa de debate el equilibrio entre el derecho a la intimidad (e imagen personal) y el derecho a la libre expresión.

La causa del debate radica en el proyecto “Chicas Bondi”, esto es, una página web y perfiles creados en Facebook y Twitter que incluyen fotografías tomadas a mujeres desconocidas que viajan en colectivo. Las imágenes son capturadas sin previo aviso y sin conformidad de “las chicas”.

A los perfiles creados en redes sociales se agregó la exposición de imágenes en una galería comercial contra la cual se alzaron algunos grupos feministas para denunciar lo que consideran una manifestación de la violencia de género.

El proyecto “chicas bondi” pone en juego tres derechos fundamentalesdel hombre: el derecho a la intimidad, el derecho a la imagen y el derecho a la libre expresión.

(a) La protección de la vida privada es reconocida como un derecho personalísimo por el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre al consagrar que “…Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación…” y por el art. 17 del Pacto de las Naciones Unidas relativo a los Derechos Civiles y Políticos como así también por el art.  11.2 del Pacto de San José de Costa Rica, todos ellos, de rango constitucional.

Asimismo la intimidad personal reconoce protección en el art. 1071 bis del Código Civil que sanciona al que arbitrariamente se entromete en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando sus costumbres, sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad.

(b) El derecho a la imagen obtiene protección legal en el art. 31 de la ley 11.723 que  establece que el retrato fotográfico de una persona no puede ser utilizado y puesto en el comercio sin su consentimiento. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.

(c) Finalmente el derecho a la libre expresión encuentra protección legal en los arts. 16 y 32 de la Constitución Nacional cuando expresa que todos los habitantes gozan del derecho de publicar sus ideas por la prensa, sin censura previa y que el Congreso Federal no puede dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta.

Sentadas las normas expuestas: ¿puede considerarse que existe infracción a derechos personalísimos (intimidad e imagen) cuando se toman fotos de chicas en un colectivo sin su consentimiento?

Para algunos, entre los cuales me enrolo, la respuesta es afirmativa por los siguientes argumentos:

1. Las fotos son tomadas SIN el consentimiento de las chicas.

2. Si bien las imágenes son capturadas, según dicen, con fines artísticos, parecería que “la finalidad artística”, por cierto subjetiva, no puede poner en riesgo la seguridad y privacidad de otros. No parece razonable “hacer arte con la imagen de otros sin su consentimiento” cuando dichas imágenes van a circular por internet con efecto viral, vía buscador de Internet. Máxime cuando la “trata de personas” y la pedofilia en Internet son moneda corriente.

3. Las fotografías son tomadas en un medio de trasporte público pero NO estan vinculadas a hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público, los cuales permitirían la aplicación de la excepción legal. En definitiva, no estamos hablando de una foto tomada en la apertura de los juegos olímpicos de Londres (hecho de interés público) sino en el colectivo 60, ramal Tigre.

Para otros la respuesta es negativa y la libertad de expresión debe prevalecer sobre el derecho a la intimidad y la imagen de las chicas fotografiadas.

Sin perjuicio de que cada uno podrá elaborar su respuesta, en definitiva y siempre que exista un reclamo judicial formal la decisión la tomará un magistrado sopesando los tres derechos comprometidos y los intereses y bienes jurídicos que cada uno pretende garantizar.

Es autor es abogado especialista en derecho informático, redes sociales y seguridad de la información. Socio de AFT Abogados y consultor fundador de TechLawBis. Profesor UBA y UAI.