Por Hector A. Mairal
Marval, O´Farrell & Mairal

Rendí mi último examen en diciembre de 1960 y empecé a ejercer como abogado en marzo de 1961. Revisando mis cincuenta años de práctica de la abogacía (y sigo contando…), me atrevo a esbozar algunas líneas que tal vez les resulten útiles a quienes se dedican al Derecho o a empresarios interesados en la Argentina.

1. Escenario
 
¿Cuál ha sido el escenario general para el ejercicio de la abogacía durante todos estos años?

Durante este medio siglo, la Argentina ha sido un país cíclico: los gobiernos favorables al libre mercado fueron reemplazados por otros gobiernos contrarios al libre mercado, y viceversa. Con pocas excepciones, los argentinos desconfían del libre mercado: en el mejor de los casos, lo toleran como un mal necesario; en el peor, lo combaten. La mayoría de la población considera que es obligación del Gobierno tanto operar los servicios públicos como impedir que los precios aumenten. Desde el 1800, los deudores tienen mayor poder político que los acreedores. Las compañías que pierden dinero son mejor vistas que las que obtienen grandes ganancias.

Sin embargo, la Argentina también cuenta con un dinámico e innovador sector empresario. Las pequeñas empresas proliferan a la par de las grandes. Los partidos políticos de izquierda reciben pocos votos. Muchos argentinos prefieren lo que consideran una feliz combinación de un socialismo aguado sin planificación y un capitalismo débil sin disciplina. Aunque los cambios en la situación económica pueden ser drásticos, las cosas nunca son ni tan malas ni tan buenas como la prensa quiere hacer creer. Los que invierten cuando el mercado está en alza y se retiran en la primera baja suelen perder su dinero. Pero la mayoría de los empresarios –tanto argentinos como extranjeros– que se mantuvieron a través de estos cambios obtuvieron en promedio buenas ganancias. La Argentina no es un país para débiles.

2. Algunos aprendizajes desde la propia experiencia

La experiencia demuestra que existen varios preconceptos con respecto al ejercicio de la abogacía en la Argentina. Voy a destacar dos de ellos:

En los últimos años ha crecido la crítica al supuesto intento por parte del Gobierno de influir en la Justicia. Por supuesto, todos deberíamos luchar para preservar la independencia judicial. Pero, también en esto, se exagera mucho. Los que no son abogados no suelen apreciar la fuerza de un caso bien fundado y prefieren pensar, erróneamente, que los juicios se resuelven por arreglos de funcionarios o de abogados importantes que ejercen presión sobre los tribunales. Este fue uno de mis primeros y más felices aprendizajes: muy temprano en mi desempeño profesional tuve que defender una causa contra uno de los abogados más célebres de la Argentina. Un día lo vi salir del despacho del juez, acompañado de otros miembros destacados de su estudio. Inmediatamente, solicité una entrevista con el juez, quien me recibió con amabilidad. No mencioné mucho más que lo que estaba en el expediente. Salí escéptico en relación con el resultado. Pero ganamos, y no porque yo hubiera convencido al juez con mis pocas palabras, sino porque el caso era justo.

Otra lección es la importancia de los hechos. A muchos abogados argentinos no les gustan los hechos, prefieren las teorías legales. Pero es más común que se gane o se pierda un caso por los hechos que por las teorías. Es esencial una buena comprensión de los hechos y de las maneras de probarlos. Esto consume mucho tiempo y, a menudo, los clientes prefieren leer largos escritos plagados de retórica, en lugar de que sus abogados usen el tiempo en cuestiones relacionadas con los hechos del caso. La actitud correcta debería ser la opuesta.

3. Choques culturales

Una práctica profesional dirigida a clientes internacionales obliga al abogado a tomar conciencia de las diferencias culturales entre el ámbito legal local y el del cliente. Por ejemplo, en la Argentina sigue vigente la influencia de Felipe II: sólo existe lo que está escrito. Por ende, los ejecutivos locales escriben para quejarse, nunca para admitir sus propias fallas. Un fabricante extranjero podría enviar una carta que dijera: “Tal vez un par de nuestros aparatos no funcionen, pero ustedes nunca pagaron ni un centavo”. De acuerdo con la ley argentina, lo único importante en esta carta es el reconocimiento de las fallas. Cuando la controversia llegue a los tribunales, la prueba escrita va a avalar a la parte local.

Además, hay otra sorpresa para la empresa extranjera: en la Argentina una parte puede mentir en su propio caso sin incurrir en perjurio; en los Estados Unidos, la famosa quinta enmienda sólo permite en un caso penal que una parte permanezca en silencio. En la Argentina, llevamos la regla constitucional en contra de la autoincriminación dos pasos más allá: se aplica en casos que no sean penales y protege del perjurio. Una persona puede hacerle juicio a un fabricante por los daños que supuestamente sufre por consumir sus productos sin necesidad de revelar problemas de salud que pueden hacer peligroso ese consumo y sin tener que revelar su historia clínica. Esto obliga al demandado a recurrir a los registros públicos, que son escasos, descentralizados y no siempre completos y, además, pueden negarse a suministrar la información citando el derecho a la privacidad como fundamento. A Perry Mason le costaría encontrar pruebas en la Argentina.

Otro choque cultural ocurre cuando una empresa extranjera descubre que violó la ley argentina y quiere “confesarse” con la idea errada de que por comunicar espontáneamente las infracciones podrá negociar una multa más baja. Las penalidades no son “negociables” y, en la cultura local, la confesión empeora el delito: es casi como jactarse, con lo que al pecado original le agrega el pecado aún más grave del escándalo.

4. Avances significativos

En los últimos años hubo importantes avances. La protección del medio ambiente es ahora una prioridad y tanto la población como las autoridades son conscientes de este tema. La lucha internacional contra la corrupción ha llegado a la Argentina y esto no sólo afecta a las empresas extranjeras sino también a los representantes locales y a sus contratistas, quienes deben cumplir con los mismos estándares estrictos que sus casas matrices, además de los estándares similares que impone la legislación argentina. 
El arbitraje se convirtió en el medio principal de resolución de conflictos entre empresarios debido tanto al costo de litigar en la Argentina como a las demoras que involucra, que son considerables. El litigio, cada vez más, enfrenta a las grandes empresas –como demandadas– con los individuos (empleados, consumidores) o con el gobierno. Los juicios entre grandes corporaciones se vuelven cada vez menos comunes.

La globalización también significa que prácticas legales extranjeras, como las acciones de clase y los daños punitivos, se empiezan a plantear en la Argentina. Las empresas locales deben soportar, como consecuencia, un aumento del costo de los litigios que no pueden trasladar a sus clientes o consumidores, como es posible en la mayoría de los países desarrollados.

Ser un contribuyente importante no siempre garantiza una relación razonable con las autoridades. Cualquier nueva estructura con efectos favorables lo más probable es que sea cuestionada. Solo lo básico otorga seguridad jurídica. Las empresas extranjeras no deben engañarse con lo que aparenta ser un cumplimiento laxo de la ley: si llegan a investigarlas, será con criterios sumamente estrictos, muchas veces más estrictos que en su propio país. Para las empresas extranjeras, es esencial cumplir con todas las leyes y reglamentaciones. “Es más fácil cazar en el zoológico”, dijo un ex ministro de economía, dado que los instrumentos que más se usan son la aplicación retroactiva de las reglas o de nuevas construcciones legales. Es tiempo de que figure la protección de las expectativas legítimas, cimiento de la legislación de la Comunidad Europea, en la agenda de la reforma legal en la Argentina.

5. Conclusión

Tanto como abogado litigante como profesor de derecho, siempre consideré que la lucha por la seguridad jurídica es un desafío emocionante. En mis cincuenta años de ejercicio de la abogacía, ¿mejoró o empeoró la seguridad jurídica en la Argentina? Se puede ver el vaso medio lleno o medio vacío, pero la parte llena es la que hoy tiene mayor importancia: la democracia está aquí para quedarse y todos los argentinos están de acuerdo en que el paso lento de la democracia es preferible a cualquier promesa de crecimiento veloz bajo otro sistema.

Artículo publicado en Marval News # 100 del 30 de noviembre de 2010.