i.- Introducción.

El año 2020 resultó un enorme desafío para las relaciones de trabajo, no sólo en nuestro país sino en el mundo en general. La pandemia de COVID 19 produjo una contracción económica pocas veces vista en la historia de la humanidad y ello evidentemente impactó de manera directa, generando importantes niveles de destrucción de empleo, suspensiones y drásticas modificaciones en las relaciones laborales en general.

En nuestro país, el Poder Ejecutivo Nacional decidió, a partir del 31 de marzo de 2020 a través del DNU 329/2020, la prohibición de despidos sin causa o por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador, como así también de las suspensiones por fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador. El mismo decreto estableció la vigencia de las suspensiones en los términos del art. 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT). En los considerandos del decreto se menciona como fundamento de la prohibición de despidos y suspensiones un documento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) del mes de marzo de 2020 en el que se alude a la necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en el mundo del trabajo, la doctrina emanada del fallo “Vizzoti c. AMSA” donde se declara al trabajador como sujeto de preferente tutela y las obligaciones asumidas por nuestro país a partir del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[1] en cuanto a garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias. Nada se menciona en los considerandos del decreto en cuanto a las razones por las cuales se exceptúa de la prohibición a las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis de la LCT. La lógica indica que el Poder Ejecutivo excluyó expresamente esa figura con el objeto de lograr que los actores sociales (empleadores, sindicatos y trabajadores) fueran quienes, a través de la negociación individual o colectiva, buscaran acuerdos que permitieran conservar las fuentes de trabajo.

No voy a referirme en este artículo sobre la constitucionalidad de la prohibición de despidos y suspensiones, decisión que resulta por demás discutible. Sí creo interesante esbozar algunas ideas sobre las contradicciones, lagunas y problemas que la escueta normativa de emergencia ha generado en torno a las suspensiones del art. 223 bis LCT. Ello ha comenzado a tener un impacto directo en los últimos meses, siendo prueba de esto los recientes fallos dictados por la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, donde se registran ya al menos dos pronunciamientos que hicieron lugar a la impugnación efectuada por un trabajador de los acuerdos de suspensión con pago de una prestación no remunerativa de un porcentaje inferior al salario del trabajador[2]. En sentido contrario, otro fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo rechazó el mismo planteo[3]. Si bien se trata, en los tres casos, de medidas cautelares que por su naturaleza procesal no implican un análisis en profundidad de la cuestión, entiendo que resultan un preludio de la discusión que seguramente se dará en los tiempos venideros.

ii.- El art. 223 bis de la LCT. Su naturaleza jurídica

El art. 223 bis fue agregado a la LCT a partir de la ley 24.700. Esta norma vino a resolver una problemática que databa de varios años atrás. Así, en los graves períodos de crisis económicas que nuestro país atravesaba de manera recurrente, al empleador no le alcanzaban los 30 días que otorga el art. 220 LCT como plazo de suspensión por falta o disminución de trabajo, ni tampoco los 75 días que otorga el art. 221 en el caso de fuerza mayor. Es así que, previo a la introducción del art. 223 bis por parte de la ley 24.700, ya existía como práctica de trabajadores (o sindicatos) y empleadores pactar suspensiones de mayor duración a cambio del pago de una suma no remunerativa. De tal forma que, a partir de la reforma introducida por la ley 24.700, el art. 223 bis de la LCT permitió suspensiones de mayor duración que las previstas en los arts. 220 y 221 de la LCT, recibiendo el trabajador durante la vigencia de dicha suspensión el pago de una suma no remunerativa.

Ahora bien, el art. 223 bis de la LCT no regula un supuesto autónomo de suspensión[4], sino que posee la misma naturaleza que las suspensiones que regula la LCT en su capítulo V del Título X. De hecho se encuentra comprendida en el mismo capítulo V que regula las suspensiones por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador y por fuerza mayor. La característica saliente de este tipo de suspensiones resulta ser que deben ser concertadas (individual o colectivamente), que admiten el pago de una suma no remunerativa durante su vigencia y que requieren de una homologación administrativa (aunque como se verá, esta homologación poco agrega a la suspensión concertada). Remarcamos no obstante que, no resultando una suspensión autónoma, debe además cumplirse con el resto de los requisitos que la LCT establece para las suspensiones en general; esto es que tengan una causa justificada (la falta o dsiminución de trabajo no imputable al empleador o la fuerza mayor), que sean notificadas por escrito y que tengan un plazo determinado y respeten el orden de prelación (en el caso de suspensión parcial del plantel de trabajadores) que impone el art. 221 de la LCT en cuanto a antigüedad y cargas de familia.

iii.- Los problemas que suscita la aplicación del art. 223 bis de la LCT a partir de la normativa de emergencia dictada por el Poder Ejecutivo Nacional

Sabido es que el manejo de la crisis desatada por la pandemia de COVID 19 transitó, en lo que hace a las relaciones laborales, por distintas instancias y decisiones. A modo de resumen por razones de espacio, podemos decir que el Poder Ejecutivo desde el primer momento dispuso un período de aislamiento social preventivo obligatorio en función del cual eximió a los trabajadores de la concurrencia a sus puestos de trabajo y al mismo tiempo garantizó la percepción íntegra de sus ingresos (incluso cuando no prestaran servicios siquiera de manera remota), imponiendo a cargo de los empleadores el pago de las sumas correspondientes. Esto contó, en el inicio, con un auxilio del Estado a través del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y a la Producción, el que fue variando en cuanto a sus alcances e intesidad a lo largo del tiempo. Poco después, el 27 de abril de 2020, se suscribió un pacto sectorial entre la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Unión Industrial Argentina (UIA) por el cual se aconsejaba al Poder Ejecutivo el dictado de una norma instrumental que estableciera certidumbre respecto de aquellas personas que no podían prestar sus servicios habituales, disponiendo que en tal caso fuera considerada como una suspensión encuadrada en los términos del art. 223 bis de la LCT. En el mismo acuerdo se recomendaba el pago de una suma no remunerativa equivalente al 75% del sueldo neto del trabajador.

Más allá de lo anómalo de la situación, donde desde un acuerdo privado se “sugiere” o “aconseja” al Poder Ejecutivo sobre el dictado de una norma, lo cierto es que a los pocos días el Ministerio de Trabajo dictó la resolución 397/2020 en función de la cual se regularon las condiciones y el procedimiento para instrumentar las suspensiones acordadas entre las entidades sindicales con personería gremial y las empresas. Esta resolución dispone, muy sintéticamente que, en tanto los acuerdos presentados respeten las pautas indicadas en el acuerdo marco UIA – CGT, los mismos serán homologados de manera automática y en caso de que ello no sea así se dispone convocar a audiencias con el fin de que se arribe a un acuerdo sobre las condiciones de la suspensión.

Tenemos entonces que, durante la vigencia del período de aislamiento social preventivo y obligatorio, el Poder Ejecutivo por un lado impone a los empleadores el pago del ingreso íntegro a los trabajadores y a través de otra norma habilita las suspensiones en los términos del art. 223 bis de la LCT.

Esta decisión del Poder Ejecutivo, de imponer a los empleadores el pago del salario pese a no recibir la prestación del trabajador a cambio, rompe con el carácter sinalagmático del contrato de trabajo. En efecto, se obligó al empleador, a través de la normativa de emergencia, a pagar un salario pese a que el trabajador, en una enorme cantidad de casos, no brindó prestación alguna. Ahora bien, desde la óptica del trabajador (o en términos más coloquiales desde la “vereda de enfrente”), también se puede afirmar que el mismo se encontraba disponible para trabajar pero no pudo hacerlo por un hecho ajeno a su voluntad (que puede endilgarse a la pandemia en sí o a una decisión del Estado, el famoso “hecho del príncipe”, que dispuso el aislamiento social preventivo obligatorio). De tal forma que, conforme la redacción del art. 103 de la LCT, al haberse encontrado a disposición (al menos desde la intención del empleado), podría alegar también que devengó su derecho al cobro del salario. Se aprecia en este punto una absoluta ausencia del Estado, dado que la situación transitada se asemeja más a una contigencia que debió haber cubierto la seguridad social que el sector empleador. A tal punto que podría plantearse la inconstitucionalidad de las normas que dispusieron la carga de cumplir con el pago de salario durante este período[5].

Ahora bien, más allá de la duda que genera la constitucionalidad de esta decisión, lo cierto es que se plantea aquí uno de los interrogantes no previstos por la normativa de emergencia. En efecto, si en virtud del DNU 297/2020 se exime al trabajador de la prestación de tareas y se impone al empleador la obligación de pagar de manera íntegra las remuneraciones, ¿cómo es que podría pactarse una suspensión en los términos del art. 223 bis de la LCT? Resulta evidente que no puede suspenderse una prestación de tareas de la que ya se encontraba eximido el empleado en virtud del DNU 297/2020. Reitero: a partir del DNU 297/2020 el trabajador se encontraba eximido de prestar tareas y tenía garantizado el cobro íntegro de su salario (“ingresos” en los términos del decreto), por lo que resulta difícil entender cómo puede conjugarse esto con una suspensión en los términos del art. 223 bis de la LCT. Máxime cuando en la mayoría de este tipo de suspensiones lo que se ha pactado es el pago de un porcentaje del sueldo neto del trabajador, lo que evidentemente resulta menor a la percepción “íntegra de sus ingresos”. Creo que este es uno de los razonamientos que subyace en los fallos de “Cardozo c. Atento” y “Perez c. Arcos Dorados” para hacer lugar a las medidas cautelares. Lo expuesto genera un grave problema de fundamentación a toda suspensión que se haya concertado a nivel colectivo durante el período de aislamiento social preventivo y obligatorio.

Otra cuestión obviada y no resuelta por la normativa de emergencia resulta ser el alcance de la representación de los sindicatos en el caso de acuerdos colectivos. Como se mencionara anteriormente, el art. 223 bis de la LCT permite que las suspensiones sean concertadas a nivel individual o colectivo. Ahora bien, en el caso de suspensiones concertadas a través de un acuerdo colectivo entiendo que ello debe operar en el marco de la ley 23.551 y su decreto reglamentario. En lo que hace en particular a la representación, el art. 31 de dicha ley establece que son derechos exclusivos de la asociación sindical con personería gremial la defensa y representación ante el Estado y los empleadores de los intereses individuales y colectivos de los trabajadores. Al mismo tiempo, el decreto 467/88 dispone en su art. 22 (reglamentario del art. 31 de la ley 23.551) que para representar los intereses individuales de los trabajadores, el sindicato deberá acreditar el consentimiento por escrito por parte de los trabajadores involucrados. ¿Qué pasa entonces con los acuerdos de suspensión en los términos del art. 223 bis de la LCT celebrados por el Sindicato sin la conformidad expresa del trabajador? Resulta dudoso que pueda pactarse una suspensión de determinados efectos del contrato, que es un negocio jurídico de carácter individual, sin la conformidad de cada uno de los trabajadores, porque no se está pactando sobre cláusulas que eventualmente integrarían cada contrato individual (lo que habilitaría la negociación colectiva y representación en los términos del art. 8 de la ley 23.551), sino sobre la suspensión de determinados efectos de un conjunto de contratos individuales. Cabe recordar en este punto que el interés colectivo no es la suma de los intereses individuales[6], por lo que no cabe ninguna duda que este tipo de acuerdos (me refiero a la suspensión de un contrato de trabajo con pago de un porcentaje de una suma no remunerativa para el trabajador) exige la conformidad de cada empleado[7].

Podría argumentarse que en la situación de emergencia que vivimos como consecuencia de la pandemia, este ámbito de representación del sindicato pueda ampliarse o modificarse. Lo cierto es que nada de ello ha sido mencionado en la normativa de emergencia. Ello ha motivado, y motivará aún más en los tiempos venideros, distintas impugnaciones y reclamos en torno a las suspensiones colectivas que hayan sido concertadas sin la expresa conformidad de los empleados.

Pero hay más olvidos y lagunas…

Aún obviando la cuestión de la representatividad del sindicato, otro interrogante que surge es: ¿resulta jurídicamente válido que se pacte una reducción del ingreso del trabajador? Me refiero a si resulta viable desde la normativa laboral, aún para el trabajador, pactar una suspensión contra el pago de una suma no remunerativa inferior a su salario neto. Si nos atenemos a los institutos de la LCT y específicamente al orden público laboral y al principio de irrenunciabilidad, resulta dudoso que pueda celebrarse válidamente un pacto de estas caraterísticas. Ello por cuanto el trabajador se encuentra en la actualidad en una situación en la que no puede ser despedido sin causa[8], y al mismo tiempo, aún si no se encontrara en condiciones de prestar tareas por encontrarse comprendido en un grupo de riesgo, tiene garantizados sus ingresos por el decreto 297/2020 y concordantes. ¿Cuál sería entonces la contraprestación o beneficio que el trabajador recibe por aceptar una rebaja en su salario? Pareciera que ninguna.

Ahora bien, también puede argumentarse que el pago que recibe el trabajador en el caso de suspensiones concertadas no es salario, dado que no hay prestación del trabajador y por ende lo que recibe no tiene origen en su débito laboral. Esto implica que estas sumas no remunerativas carecen de la protección y garantías que la LCT establece para el salario, por lo que el trabajador no estaría estrictamente renunciando a parte de su salario, sino obteniendo un beneficio pese a no haber prestación de trabajo.

Otra duda que surge: ¿Podría invocarse el orden público laboral y que se sustituya la voluntad de las partes expresada en un acuerdo de suspensión individual? Es decir, en el supuesto de un acuerdo de suspensión que implique el pago de una suma ¿puede intervenir la norma heterónoma y sustituir la voluntad expresada por un trabajador de manera individual en base al principio de irrenunciabilidad?

En la actual coyuntura, la evidente emergencia económica y crisis que ya imperaba en nuestro país aún antes de la pandemia (y severamente agravada durante la misma), parecería razonable que deban adoptarse criterios más flexibles. Sin embargo existen antecedentes en la Justicia Nacional del Trabajo que estiman lo contrario[9], lo que genera dudas sobre la forma en que se resolverán este tipo de controversias en el futuro.

En base a todo lo expuesto uno podría también preguntarse qué efectos tiene la homologación que dicta el Ministerio de Trabajo en estos acuerdos. Desde una óptica simplista podría alegarse que la homologación sella todo tipo de ulterior reclamo por parte del trabajador. Sin embargo, considero que en el caso de acuerdos colectivos donde no haya expresa conformidad del trabajador jamás podría considerarse que dicha homologación tenga el alcance de una justa composición de intereses en los términos del art. 15 de la LCT. Ello por cuanto en principio no se aprecia que este tipo de acuerdos impliquen una transacción o conciliación como requiere dicho artículo. Ello amén de que el cuarto párrafo del artículo dispone que la homologación administrativa o judicial de los acuerdos celebrados tiene efecto de cosa juzgada entre las partes que los hubieren celebrado, lo que nos lleva nuevamente al problema de representación que puede existir en los acuerdos colectivos que no hayan contado con la conformidad de expresa del trabajador.

Y surgen más preguntas… ¿Debe el trabajador impugnar los acuerdos de suspensiones colectivas para poder reclamar eventualmente las diferencias? ¿Si fuera así, en qué plazo debe hacerlo y qué pasa si no lo hace? Esto ha sido objeto de controversia en la doctrina y jurisprudencia. Si nos atenemos a la literalidad de la ley, el art. 222 de la LCT requiere la impugnación expresa del trabajador para poder percibir las remuneraciones correspondientes aunque sólo hace alusión a las suspensiones disciplinarias. ¿Acaso entonces no hace falta que impugne las suspensiones por causa de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo no imputable al empleador? Una parte minoritaria de la doctrina así lo ha entendido[10], aunque la mayoría sostiene que sí resulta necesario que el trabajador impugne la suspensión[11]. El plazo que tendría el trabajador para impugnar la suspensión es de 30 días corridos desde que dicha medida haya sido notificada al trabajador, operando en caso de silencio un supuesto de caducidad de su derecho[12].

iv.- A modo de conclusión

Como podrá apreciarse, son pocas las certezas que tenemos en relación al tema. Los olvidos, contradicciones y silencios del Poder Ejecutivo seguramente generarán una importante conflictividad en el futuro. Esta conflictividad hoy se encuentra en estado de latencia dado que, mediante la prohibición de despidos y ante la aún grave incertidumbre económica que reina en nuestro país, pareciera que muchas de las decisiones necesarias están siendo postergadas tanto por trabajadores como empleadores.

Será tarea de los jueces conjugar de la mejor manera posible la necesidad de atender a las especiales circunstancias que vivimos desde comienzos del año 2020 a la fecha, la grave crisis que vive la mayoría de los empleadores, con los derechos y garantías de los que debe gozar todo trabajador.