1. Introducción

El Proyecto de Ley de “Bases y Puntos de Partida para la Libertad de los Argentinos” (el “Proyecto”), publicado el pasado 27 de diciembre de 2023, contiene varias disposiciones sobre arbitraje. Algunas relativas a la solución de conflictos que involucran al Poder Ejecutivo Nacional[1] y una del arbitraje comercial doméstico. Me ocupo aquí de esta última.

El art. 387 del Proyecto, inserto en el Capítulo III del Título V: “Justicia”, propone sustituir el art. 1649 del CCyC, que define al contrato de arbitraje, por el siguiente texto:

- “Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual”.

Como veremos, la propuesta modifica la definición del contrato de arbitraje en el ámbito doméstico, suprimiendo la parte final del actual art. 1649 del CCyC, que establece que solo pueden someterse a arbitraje las relaciones jurídicas (i) de derecho privado y (ii) que no comprometen el orden público.

En el presente esbozo algunas reflexiones sobre la reforma proyectada al art. 1649, CCyC. A tal efecto, realizo un breve repaso del estado de situación bajo el texto actual, y luego refiero específicamente al nuevo texto proyectado.

2. Sobre el actual art. 1649 del CCyC

El actual art. 1649 del CCyC define al contrato de arbitraje estableciendo:

- “Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público”.

La norma regula la arbitrabilidad[2] al disponer, en su parte final, que la controversia objeto de prórroga debe ser “de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público”. La referencia al derecho privado y al orden público no surgía del texto original preparado por la Comisión Redactora del CCyC[3], sino que fue incorporada durante su tramitación en el Congreso de la Nación[4].

Estas menciones generaron “cierta preocupación en cuanto al alcance de la previsión legal”[5] y fueron objeto de críticas porque la falta de nitidez del estándar legal (especialmente del orden público) puede inducir a confusión de no ser interpretado adecuadamente[6].

3. Sobre que la controversia sea de derecho privado

El texto actual art. 1649 establece que la controversia prorrogada hacia árbitros debe ser “de derecho privado”. Si la controversia no es de derecho privado, no puede someterse a arbitraje. El requisito guarda relación con la exclusión del último párrafo del art. 1651, CCyC, que establece que “[l]as disposiciones de este Código relativas al contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local”.

Se ha dicho que el requisito “constituye una novedad” cuyo objetivo es “excluir los contratos administrativos del arbitraje, o por lo menos de la regulación que hace el Código Civil y Comercial de este contrato”[7], y se ha criticado que “pareciera ser que únicamente los conflictos de derecho privado pueden someterse a arbitraje”, y, “más precisamente, solamente los conflictos de derecho privado que no afecten el orden público argentino”[8]. También se ha sostenido que es un requisito “de carácter positivo en cuya virtud su ámbito de actuación exige una relación jurídica de naturaleza privada y en la medida que los derechos involucrados sean disponibles” y que, a su vez, también “infiere un elemento negativo puesto que el arbitraje del Código Civil y Comercial no comprende las relaciones jurídicas de derecho público (art. 1651, último párrafo)”, lo que sería “coherente con la exclusión de la responsabilidad civil del Estado (arts. 1764 a 1766)”[9].

Para cierta doctrina, se trata de “una limitación injustificada”. Se ha argumentado que “la restricción luce relacionada con lo dispuesto en el art. 1651, último párrafo, en el sentido de que las disposiciones sobre el contrato de arbitraje no son aplicables a las controversias en que sean parte los Estados nacional o local”, pero que, en rigor, “pueden existir relaciones jurídicas regidas por el derecho público que no involucran al Estado nacional o local sino a sujetos particulares, hipótesis en que el apuntado fundamento relacional desaparece y, por consiguiente, la restricción se presenta como injustificada”. En efecto, “una vinculación de derecho público no se califica como tal por el hecho de que esté presente en ella el Estado o la Administración Pública, sino porque concierne a sujetos investidos de imperium, investidura que puede poseer un particular en algunos supuestos, v.gr., las entidades privadas con prerrogativas de poder público y regulados por normas que no son de derecho privado, como los concesionarios de servicios públicos”. Esta posición concluye que “no es factible hoy dividir en grandes sectores sistemáticos la aplicación del derecho público y del derecho privado a las administraciones, lo cual no parece haber sido debidamente advertido por el legislador”[10].

4. Sobre que la controversia no comprometa el orden público

El texto actual art. 1649 también establece que la controversia prorrogada hacia árbitros no debe comprometer el orden público. La referencia directa y expresa al orden público como límite a la arbitrabilidad fue muy criticada por la doctrina.

El concepto de orden público se caracteriza por su ambigüedad y es reconocido como una de las nociones más difíciles de definir. Sus contornos difusos, amplios e imprecisos promueven interpretaciones equivocadas, además de estar ligado a las ideas que predominan en la sociedad, siendo variable en el espacio y el tiempo[11].

Así, en lo que respecta al arbitraje, el orden público puede constituir un límite lógico y razonable en ciertos casos, pero se reprocha el modo en que surge del art. 1649, CCyC porque la falta de claridad y nitidez del concepto puede conducir a errores en su aplicación.

Tan es ello así que algunos autores han sostenido que “los árbitros deben juzgar siempre las cuestiones de orden público porque les será necesario definir los contornos de la autonomía de las partes determinando cuáles son las normas imperativas internas e internacionales aplicables”, por lo que “para que pueda haber arbitraje en absoluto, habrá de dar por no escrita la referencia al orden público del art. 1649”, siendo ello “cuestión de vida o muerte del arbitraje”[12].

Lo cierto es que, de manera ampliamente mayoritaria, la doctrina considera que el hecho de que una materia esté regida por normas de orden público no obsta a que pueda someterse a arbitraje. La arbitrabilidad no encuentra límite en las normas que debe aplicar el árbitro sino en la disponibilidad de los derechos involucrados, y es por ello que el mismo artículo alude a que no esté “comprometido” el orden público de la controversia a resolver[13]. Así, “la afirmación demasiado genérica que rechaza la arbitrabilidad de las cuestiones o materias de orden público o donde se halla comprometido el orden público” no significa que las materias reguladas por normas de orden público sean no-arbitrables, “en la medida que los derechos involucrados sean disponibles para las partes”, y que para estar excluida la materia “debería caer dentro de algunas de las prohibiciones expresamente establecidas en la ley”[14].

También se ha dicho que, de acuerdo con el art. 13 del CCyC[15], “las partes pueden decidir sobre los efectos derivados de las normas de orden público y renunciar a ellos, en la medida que tal conducta no se encuentre prohibida por la ley”, y que, “[e]n lo que aquí interesa, ello significa que si las partes se encuentran facultadas para renunciar a sus derechos disponibles con el alcance descripto, a fortiori podrían decidir que un tercero (árbitro) decida sobre las disputas derivadas de tales derechos”[16].

La jurisprudencia ha interpretado el art. 1649 del CCyC en línea con la posición doctrinaria mayoritaria[17]. Así, por ejemplo, en el caso “Francisco Ctibor c/ Wall-Mart Argentina”[18] la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que “el orden público y la arbitrabilidad no son obstáculos fundamentales para el arbitraje”, y que cuando el art. 1649 del CCyC "alude a un orden público 'comprometido', debe entenderse que ello se presenta cuando la pretensión contenida en la demanda arbitral se advierta como 'contraria' a él, pero no cuando ella se endereza a mantenerlo", siendo lo relevante que “los derechos involucrados sean disponibles” porque es “la indisponibilidad del derecho, esto es, la esfera jurídica en que la persona no tiene libertad de actuación, lo que primariamente define la inarbitrabilidad”. El fallo concluye que “[a]sí cabe entenderlo, sin mayor esfuerzo, para dar congruencia a un instituto como es el del arbitraje en el que es concepto recibido … que la denegación del reconocimiento y ejecución de un laudo puede tener cabida en la hipótesis, precisamente, de que lo decidido sea ‘contrario’ o ‘afecte’ el orden público, pero no si ello no ocurre”.

5. Sobre la propuesta de reforma

Como vimos en el capítulo introductorio, el art. 387 del Proyecto suprime la parte final del art. 1649 del CCyC, de modo que las referencias al derecho privado y al orden público desaparecen. Y con ellas, las problemáticas y/o críticas antes descriptas.

La modificación propuesta es idéntica a la del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial[19] (el “Anteproyecto”), que proponía, como lo hace el Proyecto, volver a la redacción original prevista por la Comisión Redactora. En el Anteproyecto se fundamentó la modificación en que, en su redacción actual, el art. 1649, CCyC se ha convertido en un serio “escollo para el desarrollo del arbitraje en Argentina”, por lo que “se vuelve al texto del Anteproyecto de Código Civil y Comercial cuyo objetivo claro era propiciar el desarrollo de este medio alternativo de resolución de conflictos”. También se arguye que, con la entrada en vigencia de la LACI en el 2018, “razones de coherencia imponen consolidar en el arbitraje doméstico los principios que emanan de esas fuentes”.

De mi lado, considero que la reforma está bien orientada, pero puede resultar insuficiente en lo que respecta al orden público si no se modifica también el art. 1644, primer párrafo del CCyC[20], que bajo el régimen del art. 737 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (“CPCCN”) limita al arbitrabilidad en sentido idéntico. En efecto, el art. 737, CPCCN también regula la arbitrabilidad al disponer que no pueden someterse a árbitros las cuestiones no transigibles, remitiendo así al art. 1644, que dispone que “[n]o puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden público”. Es decir que, aun reformando el art. 1649 del CCyC conforme lo propone el Proyecto, podría interpretarse que la problemática del orden público surgiría igualmente del juego entre el art. 737 del CPCCN y el 1644 del CCyC.

Finalmente, mencionamos que el Anteproyecto Código Procesal Civil y Comercial de la Nación[21], presentado por la Comisión Redactora el 1 de julio de 2019 al Ministerio de Justicia y Derecho Humanos de la Nación, contempla en el art. 627 la posibilidad de someter a la decisión de árbitros las disputas en que deban “ponderarse normas de orden público en el laudo”. Arazi considera que esta reforma es correcta, pero que podría interpretarse contradictoria con el actual art. 1649, CCyC[22], si este no es también reformado.

6. Conclusión

Más allá de las consideraciones sobre su suficiencia, la reforma al art. 1649 del CCyC parece bien encaminada, a tenor de las inseguridades generadas por su actual redacción. La modificación también luce alineada con los principios de autonomía de la voluntad y de libertad individual establecidas como norte en el Proyecto.

Dicho ello, considerando lo ambicioso del Proyecto, quizás lo más llamativo no sea que se busque reformar el art. 1649 del CCyC, sino que se soslaye reformar otras normas sobre arbitraje del CCyC que han probado ser más problemáticas, como los arts. 1651[23] y 1656[24] del CCyC. Es más sorprendente aun cuando se considera que el Anteproyecto de Reforma del CCyC ya contiene propuestas de reforma debidamente fundadas para estas normas (así como también para los arts. 1655 y 1658 del CCyC), y que su reforma también estaría alineada, a nuestro criterio, con el espíritu liberal antes mencionado.