Covid-19 y el futuro de la resolución de conflictos
Por Luis E. Dates(*)
Baker & McKenzie

Mientras el nuevo Coronavirus (COVID-19) continúa expandiéndose por el mundo, y la curva parece no aplanarse en Argentina, las empresas enfrentan niveles significativos de inestabilidad e incertidumbre producto de una tremenda crisis económica.

 

Es muy probable que dicha inestabilidad e incertidumbre tengan como resultado un incremento en el número y tipo de conflictos, dado que las empresas no podrán (o no querrán) cumplir con los contratos existentes, independientemente del sector o la industria afectados.

 

En este breve artículo reflexionaremos sobre los conflictos que posiblemente surjan como consecuencia de la crisis del COVID-19, tanto en el corto como en el mediano plazo. Luego, analizaremos someramente el impacto que el COVID-19 tendrá en el modo de resolver conflictos en el futuro.

 

Conflictos en el corto plazo

 

Ya puede observarse una tendencia creciente de conflictos entre partes que se ven imposibilitadas de, o que no están dispuestas a, cumplir con las obligaciones resultantes de sus contratos en curso de ejecución. 

 

La utilización de conceptos (y argumentos) legales tales como fuerza mayor, frustración de la finalidad, imposibilidad de cumplimiento o teoría de la imprevisión han comenzado a resonar nuevamente en el ámbito empresarial. La revisión y análisis de cláusulas relacionadas con estos supuestos serán seguramente testeadas en casos de cierre de empresas, falta de personal apto para trabajar, eventos cancelados y restricciones de viaje, por mencionar solo algunas situaciones conflictivas.

 

Asimismo, no descartamos conflictos entre asegurados y sus aseguradoras respecto de siniestros derivados del COVID-19. Revisar las pólizas de seguros será sumamente importante antes de involucrarse en alguna discusión de tal naturaleza, máxime cuando las pólizas usualmente contienen excepciones o exclusiones por situaciones de pandemia.

 

Los proveedores de bienes también enfrentarán reclamos particulares en el futuro cercano dado que se ha desacelerado o directamente se ha frenado la cadena de distribución ante, por ejemplo, cierre de fábricas o demoras en el transporte. Nuevamente, conceptos como fuerza mayor, frustración o imposibilidad serán relevantes para determinar el régimen de responsabilidades aplicable. 

 

Las empresas ya están utilizando esta experiencia para perfeccionar en sus contratos. A partir de ahora, es probable que dichas cláusulas no se consideren meramente como textos estandarizados como lo era en el pasado. Asimismo, estamos advirtiendo que las empresas están renegociando contratos claves para que contengan cláusulas apropiadas respecto a la fuerza mayor o caso fortuito.

 

Por último, es de vital importancia que las empresas comiencen a adaptar sus mecanismos para asegurar que los sistemas y controles internos sigan alcanzando los estándares legales y regulatorios pertinentes, incluso durante este período de crisis. En este orden de ideas, el COVID-19 también afectará las investigaciones en curso en materia de compliance, tan necesarias no solo para mitigar y prevenir riesgos sino para tomar decisiones más estratégicas respecto de tal o cual modelo de negocios. Por lo tanto, las empresas deberán asegurarse de tener la tecnología necesaria para garantizar que los procedimientos se cumplan adecuadamente (por ejemplo, para suplantar las entrevistas face-to-face).

 

Conflictos en el mediano plazo

 

Dejando de lado aquellos tipos de conflictos que esperamos encontrar más durante los próximos meses, ahora nos enfocaremos en aquellos que suponemos surgirán en los próximos años mientras (con optimismo) lidiamos y avanzamos con la crisis inmediata del COVID-19.

 

Como se ha dicho, el COVID-19 está conduciendo a la ralentización económica más aguda que hemos visto en décadas, aunque no sabemos si estará seguida de una recuperación rápida o lenta. 

 

Como consecuencia de la ralentización, podríamos esperar una proliferación de procesos concursales (concurso preventivos, APE y quiebras). Ya estamos viendo y lidiando con varios ejemplos vernáculos de cómo esta crisis impacta en la capacidad productiva y financiera de las empresas.

 

Desde una perspectiva de M&A, es posible que un número significativo de transacciones en curso (independientemente de su volumen) sean postergadas o descartadas debido a la incertidumbre derivada del COVID-19. Si bien podría ocurrir que la ruptura de dichas discusiones precontractuales den lugar a reclamos formales, existen mayores chances de que las partes pretendan recuperar las pérdidas sufridas como resultado de un “mal” acuerdo. En dichas circunstancias, no descartamos que surjan más litigios y arbitrajes relacionados con las representaciones y garantías brindadas en contratos de compraventa de acciones.

 

Las empresas orientadas a consumo masivo enfrentarán enormes desafíos en los próximos meses dado que están recibiendo un elevado número de reclamos por reembolsos por servicios, eventos, vuelos y vacaciones cancelados. Las empresas de consumo en conjunto, además, estarán en la mira de las autoridades regulatorias y bajo presión por el incremento de reclamos de consumidores por la falta o demora de entrega de bienes.

 

Los litigios laborales también serán un tema central. Hoy por hoy, se requiere una estrategia cuidadosa en la implementación de los protocolos sanitarios. El trabajo remoto crea, además, problemas de salarios y horas, y, en simultáneo con la incertidumbre del COVID-19, moldearán el terreno para potenciales conflictos laborales.

 

El impacto potencial a largo plazo en el modo de resolver conflictos

 

El COVID-19 tiene un impacto inmediato en los tribunales judiciales y arbitrales. No nos vamos a detener aquí, por ejemplo, en las diferentes y sucesivas acordadas que la Corte Suprema ha venido dictando en los últimos meses.

 

Con relación al mecanismo de resolución de conflictos, ante la incertidumbre, cierre de tribunales y demoras, las partes de un contrato probablemente recurran más asiduamente al arbitraje y escapar así de la burocracia del Estado.

 

Desde hace semanas venimos observando varios cambios fundamentales en el modo en que están tramitando los reclamos judiciales, junto a cierta “flexibilización” (deseada o no) de algunas prácticas o ritos sacramentales.

 

Con el cierre físico de los tribunales o con su paulatina reapertura a través del sistema de turnos, vemos un incremento de las "audiencias virtuales" o juicios enteros tramitando de forma online. Por el momento, no hay –obviamente– un diagnóstico claro y preciso de cómo esto funciona en la práctica, pero es de interés de todas las partes que componen el sistema judicial que funcione eficientemente.

 

Consideramos que esta crisis será un punto de inflexión en el uso online de los juzgados y los expedientes electrónicos. La crisis actual requerirá inversión de tecnología en todos los aspectos para lograr que los procesos puedan llevarse a cabo eficazmente. Podremos ver que las audiencias online se tornarán habituales en expedientes en los que antes hubiera sido inimaginable.

 

Por último, pero no menos importante, esta crisis ha dado lugar a una mayor intervención del Estado de formas antes impensadas. Esta mayor regulación económica puede dar origen a demandas ante jueces locales sino también a reclamos en el marco de la protección a inversores extranjeros contenida en tratados bilaterales.

 

Observaciones finales

 

A comienzos de la década del 60, Thomas Kuhn publicaba su ya clásica obra “La estructura de las revoluciones científicas”, en donde intentaba explicar cómo avanzaba la ciencia. El epistemólogo estadounidense sostenía que en un momento dado de la historia, ciertos acontecimientos escapaban a los parámetros normales de hacer ciencia y no podían ser explicados por las estructuras de pensamiento (paradigmas) vigentes. Y cuando esas nuevas manifestaciones de la realidad (anomalías) dejaban de ser la excepción para convertirse en la regla, se producía un quiebre epistemológico que conducía a una revolución científica, con el consecuente cambio de paradigma.

 

El brote y propagación del COVID-19 ha producido y está produciendo cambios sustanciales en todos los aspectos de nuestra vida cotidiana. La forma en que las controversias están siendo resueltas no escapa a esta regla. La pandemia ha acentuado las fortalezas y debilidades estructurales de cada sistema. Está claro, por ejemplo, que una administración eficiente del servicio de justicia no solo requiere recursos humanos capacitados sino también una robusta infraestructura tecnológica y reglas de juego (leyes procesales) más acordes a los tiempos que corren.

 

Las empresas, hoy más que nunca, están orientando sus esfuerzos para prevenir y mitigar conflictos. Esto es una tendencia cada vez más creciente y que se ha acentuado con motivo del COVID-19. Obviamente, hay situaciones en las que la disputa es ineludible y en esos supuestos se requiere una visión integral de los costos y beneficios asociados al mecanismo de resolución de ese conflicto.

 

 

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(*) Socio de la Oficina de Buenos Aires de Baker McKenzie, a cargo de los Grupos de Práctica de Resolución de Conflictos y Derecho Público.

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