Instrucción: Daños en el derecho de familia. Breve reseña.

Previo a ingresar en la temática de este trabajo quiero en forma preliminar recordar cuál es el tratamiento que la doctrina luego de la reforma al Código Civil de Vélez, le ha dado a la aplicación de las normas de la responsabilidad civil a las relaciones de familia o intrafamiliares, donde podemos ubicar la de los padres respecto de sus hijos derivada de la transmisión de enfermedades.

En forma genérica se pueden distinguir dos posturas en relación al tema propuesto, aquellos que sostienen que la responsabilidad civil en las relaciones de familia está sometida a las reglas generales del sistema. Los criterios generales de aplicación deben tomar en cuenta las características del mismo, vinculándolas con los intereses superiores en la constitución de una familia y en su estabilidad y con el sentimiento de justicia de la comunidad y los otros que defienden que la responsabilidad civil por daños en instituciones propias del derecho personal de familia excluye la aplicación de los principios generales propios de aquella responsabilidad. [i]

La primera postura se sustenta en la concepción de las ramas del derecho como conformando un “sistema jurídico” porque tiene en cuenta la interrelación entre ellas, y que no puede comprenderse la solución de ningún caso refiriéndose a una rama jurídica de manera exclusiva y sin tener en cuenta las otras.

En Argentina el legislador ha optado por mantener el derecho de Familia dentro del Código Civil y Comercial Argentino, siguiendo una tradición patria y apartándose de la manera de legislar de algunos países latino o centro americanos como pueden ser el Salvador o Cuba que legislan sobre el Derecho de Familia en un Código parte.

En este aspecto es esclarecedor lo dicho por la Dra. Kemelmajer de Carlucci que afirma:”la reforma, a diferencia de la legislación latinoamericana conservó el derecho de familia dentro del Código Civil, o sea no sancionó un Código de Familia separado. Esta opción responde a la convicción de que el derecho de Familia es derecho privado, pues recae sobre relaciones en las que se proyectan aspectos de la personalidad y se involucran intereses íntimos que tienen mucho que ver con el desenvolvimiento presente y futuro de sus protagonistas”[ii]

Si el derecho de familia es parte del derecho civil y se regula en el Cód. Civil y Comercial se nutre de sus principios generales, es a estos principios generales a los que se debe recurrir cuando se interpretan las normas. Como uno de los principios básicos del derecho civil es responder por el daño injustamente sufrido la reparación de los perjuicios en el ámbito de las relaciones familiares se torna ineludible si se dan los requisitos de la responsabilidad civil.[iii]

Abonando esta postura María Victoria Schiro[iv] sostiene que la responsabilidad por daños en las relaciones de familia configuran un supuesto especial de responsabilidad y a su vez congrega problemáticas diversas que requieren de una solución particular, pero no podemos obviar el hecho de que existe un piso mínimo brindado por los principios de índole constitucional y en esta materia es esencial el principio general de no dañar a otro. Sostienen quienes adhieren a la postura de aplicar las normas generales de responsabilidad civil a los daños intrafamiliares que la reparación de perjuicios constituye un principio general de derecho que avanza hacia todos los extremos de la vida comunitaria encontrándose el deber de no dañar más cerca de las relaciones familiares que de las de cualquier otra.[v] La vida en comunidad, donde tiene vigencia plena el naeminen laedere o deber de no dañar y como contrapartida las responsabilidad por los perjuicios ocasionados en relación adecuada de causalidad con el hecho antijurídico, no puede fraccionarse. [vi]

La comisión 3 de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil celebradas en Bahía Blanca en el año 2015 aprobó por unanimidad que “el derecho de familia no constituye un ámbito ajeno a la aplicación de las normas y principios de la responsabilidad civil no obstante es necesaria su compatibilización de estos con la especificidad de los vínculos familiares.”

Por su parte los que se enrolan en la segunda postura es decir la no admisión sobre la aplicación de los principios generales propios de aquella responsabilidad al derecho de familia brindan argumentos de índole sociológica axiológica y normo lógica que en definitiva, pretenden encerrar el caso y su solución dentro del derecho de familia. En este sentido entienden que no nos hallamos ante los supuestos típicos de responsabilidad por daños ante la misma realidad que pretendió captar el legislador cuando sancionó las normas de responsabilidad civil. Ven en tal aplicación una vinculación de oposición entre el derecho de obligaciones y el derecho de familia, en la que la primera rama se arroga el material estimativo de la segunda.

Otra cuestión a tener en cuenta es si la aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil al ilícito familiar, es a cualquier tipo de ilícito en que la víctima y autor del daño resulten familiares o se hace menester un deslinde entre los supuestos de violación de los derechos. Deberes que comportan la relación jurídica familiar de aquellos en que la acción u omisión es extraña a estos. En el derecho de familia Méndez Costa excluye el planteo de la responsabilidad civil a este último supuesto.[vii]

Por último, se encuentra la postura autoral y jurisprudencial que directamente no efectúa distingo por entender que la reparación  de perjuicios constituye un principio general de derecho, que avanza hacia todas los extremos de la vida comunitaria, encontrándose el deber de no dañar más cerca de las relaciones familiares que de las de cualquier otra. El daño producido por un miembro de la familia a otro lejos de merecer una situación privilegiada debe constituir un agravio en la medida en que son mayores los deberes de actuar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas. [viii]

Los operadores del derecho frente a esta problemática deberemos utilizar  las normas de la responsabilidad por daños con la perspectiva que da el propio derecho de familia y procurar la integración entre ambos sistemas.[i] La idea de fondo es que el remedio que proporciona el Derecho de daños es subsidiario de las normas especiales fijadas en cada rama del Derecho privado, en el doble sentido de que: a) se aplica sólo en defecto de reglas específicas dentro de cada sector, y b) sólo puede aplicarse en la medida en que los remedios indemnizatorios no contradigan los principios de esa rama del Derecho, ni los objetivos que ésta persigue.

Ello en la búsqueda de una resolución adecuada a la especial problemática que importan los reclamos que los hijos podrían efectuar hacia sus padres derivados de las enfermedades transmitidas.

Responsabilidad de los padres por los daños causados a sus hijos por la transmisión de enfermedades

En este trabajo me  interesa dejar plateados algunos interrogantes respecto cual será el futuro de las relaciones entre hijos y padres frente a la litigiosidad que podría suscitarse ante el planteo de reclamos por indemnizaciones por daños causados por la transmisión de enfermedades a consecuencia de su nacimiento, denominado daños prenatales o pro creacionales. Y remarcar la necesidad de recurrir más que nunca a la función preventiva del derecho para evitarlas y contribuir a la reducción también de la conflictividad familiar y por  lo tanto social.

Veremos los antecedentes y estado del tema planteado.

Antecedentes judiciales. Internacionales-Nacionales

En el ámbito internacional el primer precedente relacionado en esta temática lo encontramos en la sentencia del tribunal de Piacenza, Italia  del año 1950, que se trato  sobre la demanda interpuesta por una hija contra su padre por la transmisión de una enfermedad infectocontagiosa (sífilis). En el fallo, el tribunal italiano reputó civilmente responsables a los padres por haber engendrado, conociendo el riesgo de la transmisión a que estaba expuesta la hija. Este fallo se baso en las prescripciones del ordenamiento italiano que preveían la transmisión de sífilis como delito penal y como delito o cuasidelito civil. Sostuvo el tribunal que:” si la transmisión de la sífilis a una persona ya existente es considerada por el ordenamiento jurídico Italia un acto ilícito, no media razón para que no ser igualmente meritado cuando se trate de una persona futura”.

Resulta necesario antes de avanzar en los antecedentes distinguir entre los daños que son producto de enfermedades cuya causa radica en factores genéticos de las que obedecen a factores ambientales y respecto de las cuales también encontramos precedentes jurisprudenciales extranjeros que merecen conocerse porque sus argumentos se vinculan con los casos de transmisión de enfermedades.

Entre los segundos se encuentra el caso Stallman v. Youngquist donde la Suprema Corte de Illinois decidió en el año 1988 acerca de una acción deducida por el padre en representación de su hijo contra la madre por los daños no intencionales sufridos a consecuencia de un accidente automovilístico protagonizado por su madre y un tercero. La Corte denegó el derecho del feto nacido con vida a reclamar por la negligencia de su madre. La imposición de una obligación de cuidado a la madre infringiría sus derechos de privacidad e integridad física Y el reconocimiento legal del derecho del hijo a comenzar su vida sano física y mentalmente implicaría el establecimiento de una correlativa obligación legal a la madre que debería provenir de un pronunciamiento legislativo y no judicial.

En sentido contrario en Bonte v. Bonte, la Suprema Corte de New Hampshire  en 1992 hizo lugar a la pretensión indemnizatoria del hijo contra su madre por los daños ocasionado a consecuencia del obrar negligente de ella al cruzar la calle embarazada de siete meses sin haberlo hecho por la senda habilitada.

En Canadá el caso Dobson v. Dobson de la Suprema Corte en el año 1999, resolvió sobre los daños prenatales  no intencionales causados a un menor por su madre quien embarazada de veintisiete semanas sufre una colisión con un tercero. A consecuencia del accidente el niño sufre severos daños mentales y físicos y demanda a su madre por negligencia en su causación. La pretensión fue denegada porque se atentaría contra la libertad e igualdad de la mujer embarazada. “Si tal derecho a reclamar daños prenatales fuera permitido cada aspecto de la vida de la embarazada podría ser sujeto de escrutinio externo y juzgamiento por parte de los tribunales”.

Otro precedente importante es el fallo dictado en el caso Zepeda v. Zepeda del año 1963, por la Tercera División del Tribunal de Apelaciones de Illinois, donde el tribunal debía decidir si Louis Zepeda —padre del menor- debía indemnizar a este último por el hecho de haberle dado la vida, claro que como hijo extramatrimonial —adulterino, para ser más exactos— y no como hijo matrimonial, concebido en el seno de un matrimonio legalmente constituido. El tribunal rechazó la demanda, reconociendo que el menor había sufrido determinados daños por su condición de hijo adulterino, pero advirtiendo también que la admisión de la misma habría constituido un alarmante precedente. El tribunal expresó que, de admitirse la viabilidad del reclamo del menor, podía esperarse en el futuro un aluvión de demandas —a más de las que promoverán los hijos ilegítimos—, en las que “...reclamarían por daños y perjuicios todos aquellos que llegaran a este mundo bajo condiciones que pudieran considerar adversas. Uno podría procurar la indemnización de daños y perjuicios por haber nacido de un cierto color, otro por razones de raza, otro por haber nacido afectado de una enfermedad hereditaria, otro por haber heredado características familiares desafortunadas, uno por haber nacido en el seno de una familia numerosa y desprotegida, otro porque uno de sus padres gozaba de mala reputación”.

Por otra parte en la evolución también debemos aludir a la responsabilidad por daños derivados de la procreación humana asistida. La revolución reproductiva permite una separación entre reproducción humana y ejercicio de la sexualidad y produce una alteración esencial en cuanto al presupuesto factico del acto pro creacional.

En la resarcibilidad de los daños derivados de la procreación mediante técnicas de reproducción asistida, si bien no es objeto de este trabajo, solo consigno que la doctrina se aleja de las objeciones para rechazar los reclamos cuando estamos frente a la reproducción natural ya que en el primer caso el estándar de diligencia exigido seria mayor.

En nuestro país no existen, de acuerdo a la búsqueda realizada,  antecedentes judiciales de demandas interpuestas por  los hijos contra sus padres por la transmisión de enfermedades hasta el momento.

Estado actual de la doctrina

En la actualidad la discusión sobre la admisibilidad de los remedios indemnizatorios en materia de transmisión de enfermedades de los progenitores a sus hijos derivados ya sea de daños procreacionales y/o prenatales tanto frente a la procreación natural como a la reproducción humana asistida, no es pacifica pero recepciona una problemática que ha ido creciendo a nivel internacional como nacional y que pareciera podría continuar en ascenso.

Por una parte encontramos la doctrina negatoria de la subsunción del daño procreacional en el marco de la responsabilidad civil reconocen algunos obstáculos. Uno en particular que tornaría inaplicable el remedio indemnizatorio sobre todo en materia de daño moral es aquel que estima que al momento de la realización de la conducta dañosa no existía ningún titular de derecho a la salud o a la integridad física porque quien resulta victima - niño nacido-ni siquiera estaba concebido y por lo tanto no existía persona que titularizara el derecho dañado.[ix]

En este sentido Trabucchi sostiene que no hay lesión de bien jurídico, pues “no ser” no puede considerarse un bien jurídico lesionable. Esta línea argumental ha sido sostenida en Italia cuyo régimen legal ubica el comienzo de la persona física en el nacimiento, aunque con aptitud para adquirir derechos de naturaleza patrimonial.

Otro sector sostiene que la compensatio lucri cum danno, según la cual, los padres no responden, pues al fin y al cabo, han dado al hijo un bien mucho mayor, como es la vida, así se manifiesta Lener.

En la doctrina nacional Zannoni sostiene que la ausencia de responsabilidad de los padres en la transmisión de enfermedades a sus hijos es la ausencia de antijuridicidad en el obrar de los padres, salvo que medie una prohibición legal para practicar relaciones fecundantes entre quienes padecen enfermedades infecciosas o hereditarias lo que constituiría un peligroso avance sobre las intimidad y privacidad de las personas.

Tobías también se enrola en la postura negativa aludiendo al elemento temporal en la producción del daño. En este género de supuestos no existe un previo estado de salud modificado desfavorablemente por una acción externa sino que el origen de la acción generadora de la enfermedad se identifica con la que ha dado origen a la vida.[x]

Contrapuesto a estas posturas Perellada dice que la inexistencia del sujeto en el momento de la conducta dañosa no excluye por sí sola la posibilidad que sufra un daño ni su resarcibilidad, por cuanto no es imprescindible la coexistencia temporal de la conducta daños y el sujeto dañado.[xi]

Llamas Pombo refuta el argumento denegatorio entendiendo que nada impide hoy resarcir daños surgidos en un momento posterior al acto que los provoco (el mal llamado daño sobrevenido).

También sostiene este autor que la falta la antijurícidad por no considerar  a  la relación sexual generatriz como un acto lícito no es admisible en el moderno derecho de daños, resarcitorio y no sancionatorio, que tiende a reparar todo perjuicio, con independencia de que éste proceda de actos lícitos o ilícitos; un acto perfectamente lícito, como conducir un vehículo, o practicar la caza, obliga a quien lo realiza a resarcir los daños que produzca. Y es que antijurícidad es injusticia del daño (danno iniusto) y no ilicitud del acto u omisión dañoso. Sin embargo, ese cuarto argumento tiene una segunda cara más convincente: predicar esta responsabilidad de los padres, a la larga equivale a anular el derecho de la pareja a planificar su reproducción (integrante de la intimidad familiar), aunque sea como efecto no deseado de tal responsabilidad, que podría llevar a conclusiones absurdas y atentatorias contra los derechos más elementales de los progenitores, como hacerles responsables de “no haber abortado”.

Dado lo poco convincentes que resultan todos esos argumentos tradicionalmente esgrimidos en contra de la responsabilidad de los padres frente a los hijos tarados o enfermos, dice este autor, se me ocurren otros -quizás en una línea más valorativa-, que no pueden ser desconocidos:

La procreación es un valor en sí mismo, desde el punto de vista de la vida como bien supremo, privilegiado por el Derecho (así lo señala la famosa Sentencia del T. Constitucional español de 11 abril 1985, a propósito de la constitucionalidad de la Ley de despenalización de determinados supuestos de aborto). La eventual indemnización derivada de tal responsabilidad no podría cumplir nunca una verdadera función resarcitoria. Los padres tienen, cierto es, el deber de cubrir las consecuencias patrimoniales que la lesión acarrea para el hijo; pero tal deber no procede de su responsabilidad extracontractual, sino de su officium de patria potestad, o incluso, de su obligación legal alimenticia. Repugna la idea de considerar al hijo como un mero acreedor de los padres, que pueda contabilizar los pros y los contras de haber nacido, o de haberlo hecho con mejor o peor calidad de vida.  [xii]

En nuestro país en las XIII Jornadas de Derecho Civil, se aprobó un despacho proclamando la “responsabilidad de los padres frente a los hijos por taras hereditarias que ocasionen a raíz de una enfermedad de la que tuvieran conocimiento” (Por ejemplo sífilis, HIV).

Distinción de los distintos supuestos posibles. Enfermedad transmitida o contagiada por sus padres

Casos en que el comportamiento de los padres causa la enfermedad de sus hijos

Este supuesto se encuentra protegido en España donde se ha incorporado el delito de lesiones prenatales (arts. 157 y 158 Cp.) en el año 1995, cuya finalidad es dar protección penal al derecho a la salud física y psíquica del feto, porque el Derecho debe intentar posibilitar su nacimiento libre de daños que puedan condicionar toda su futura existencia. Esto supone para los padres responsabilidad penal y reparación indemnizatoria en el ámbito civil.

Atienza Navarro analiza el supuesto de daños causados durante el embarazo y la incidencia que podría tener si se responsabilizara  a la madre porque se estaría infringiendo su libertad durante la gestación, pero este tema que será objeto de otro trabajo en atención a la extensión requerida.

No obstante ello entiende que en términos generales los padres tendrían  responsabilidad sin que mediara un delito penal siempre que resulte probado que la acción u omisión de los progenitores ha sido la causa de la grave enfermedad o tara con que ha nacido su hijo, cabría exigirles responsabilidad civil. [xiii]

Casos en que el comportamiento de los padres no causa directamente la enfermedad del hijo

A  diferencia de los anteriores, en estos casos el comportamiento de los padres no causa directamente la enfermedad del hijo; este la padece porque aquellos se la han transmitido o se la han contagiado durante la concepción o en un momento posterior de la gestación. Por tanto, podría incluirse en este supuesto tanto si la padece por la transmisión de enfermedades genéticas o hereditarias como las contagiosas. No es necesario distinguir las enfermedades según se transmitan por predisposición genética o hereditaria, o se contagien por ser los padres transmisores de enfermedades contagiosas, sino que lo relevante será el conocimiento que estos últimos tuvieran de ellas antes de concebir. Además, en los casos de enfermedades contagiosas, creo que también hay que tener en cuenta cuando se produce el contagio, esto es, según se dé durante la concepción o en un momento posterior de la gestación.

Hay que diferenciar si los padres son o no conocedores de la enfermedad, en el primer caso podríamos decir inicialmente que no mediaría responsabilidad (luego habría que diferencia si hicieron o nos análisis pertinentes para conocerla).

Cuando los padres son conocedores de la enfermedad que se trasmite su responsabilidad debe relacionarse con  la libertad de reproducción y su libre planificación. En ocasiones se ha negado la responsabilidad civil de los progenitores con base en la idea de que su conducta no es antijurídica porque existe un reconocimiento legal de la libertad de procreación. Desde ese punto de vista, los padres llevan a cabo un hecho –la concepción- que no puede considerarse ilícito, y que es lógico que no lo sea porque toda injerencia estatal en ese ámbito podría tildarse de intromisión a la privacidad o a la intimidad.

Sin embargo, frente a la libertad de procreación” cabe esgrimir la idea de “procreación responsable”, que permitiría obligar a los padres a asumir las consecuencias dañosas derivadas de sus decisiones relativas a la procreación.[xiv]

Se podría considerar antijurídica la conducta de los padres por cuanto lesiona el interés prevalente del hijo a tener una vida sana, como se dijera en el apartado  2).- (i) de este artículo. Entonces, cabría considerar que el ejercicio de la libertad de procreación encontraría como limite el derecho de los demás; en particular, el derecho e interés del niño a nacer sano. Y cuando son conocedores  de la enfermedad que la contagian negligentemente a sus hijos durante la gestación desde el punto de vista de la responsabilidad civil, entiendo que en estos supuestos sí que es exigible a los padres un deber de cuidado en orden a la evitación del contagio de enfermedades al feto y en los casos en que este se produzca, a causa de esa falta de cuidado, cabría exigir su responsabilidad.

Por último, cabe destacar que de admitirse la responsabilidad de los progenitores, no debe tratarse de defectos insignificantes o de afecciones que no alteren el desarrollo normal de la vida de la persona. De lo contrario, como ha puesto de manifiesto algún autor, se colapsarían los tribunales con demandas de este tipo en las que los hijos podrían reclamar a sus progenitores incluso por no estar satisfechos con su aspecto físico. Por ello, se propugna que sea un daño grave a la salud.[xv]

Propuesta: La necesidad de prevenir la transmisión de enfermedades para evitar la conflictividad entre padres e hijos

La temática abordada en este trabajo puede resultar por momento quizás extraña o impensable en el estado actual de nuestra jurisprudencia. No existe aún ninguna antecedente judicial en el cual se promoviera una demanda por daños del hijo a su padre, madre o ambos por la transmisión de enfermedades que le hayan ocasionado algún daño cierto.

Cada vez más el derecho de daños ha invadido el derecho de familia. Así hemos visto como los cónyuges han iniciado acciones por el daño moral padecido a consecuencia del divorcio, los hijos han demandado a sus padres por los daños sufridos a consecuencia de la falta de reconocimiento de la filiación e incluso lo menores han tenido que demandar a sus padre reclamando el pago de una cuota alimentaria cuando han llegado a la mayoría de edad.

Es decir, que existen varios supuestos en los que la relación paterno-materno familiar se ha visto conculcada de manera objetiva ante el accionar de uno de sus integrantes e incluso ante el incumplimiento de las obligaciones que surgen de la relación de parentesco sin hacer ningún juicio de valor sobre la conveniencia o no de estos reclamos.

Por estas razones y considerando que en el concierto internacional estas acciones están ya instaladas desde hace bastante tiempo, me pareció interesante generar la inquietud de empezar a pensar como nos preparamos frente a las posibles demandas que pudieran plantearse especialmente por la transmisión de enfermedades prenatales o procreacionales y este trabajo solo abarca la concepción natural y no por métodos de fertilizaciones asistida por su corta extensión. Sin embargo, entiendo que  en algún tiempo no muy lejano estos reclamos comiencen a verificarse. Y quizás antes de que estos reclamos se efectivicen se podría recurrir a una actividad preventiva que colaborara a disuadirlos.

En este sentido el Código Civil y Comercial contempla las tres funciones de la responsabilidad civil –prevenir, reparar, resarcir- asignándoles la misma jerarquía normativa. Las tres funciones de la responsabilidad están, por lo tanto, presentes en las relaciones de familia y quienes la integran tienen la obligación de prevenir, reparar y resarcir en su caso los daños sobre todo los que provienen del incumplimiento de los deberes familiares ya que estos son la base de la familia.

¿Esa tarea preventiva a qué tipo de  familia sería aplicable? En la actualidad la familia se basa en principios del derecho de familia del desarrollo de la personalidad y de la autonomía del sujeto familiar, en la igualdad de los cónyuges, en la existencia de nuevos modelos de familia lo que lleva al planteamiento de un modelo legislativo de familia como formación social que ante todo tutela los derechos de cada uno de sus miembros desde la perspectiva de la persona como eje central de la disciplina jurídica de las relaciones familiares. [xvi]

La visión antigua de la familia suponía que en algunos casos se sacrificaba la personalidad de sus miembros, sin embargo hoy existe otra concepción de la familia en la que el familiar antes de ser tal, es una persona, un sujeto del ordenamiento que no sufre una limitación de sus derechos fundamentales ni siquiera frente a otros miembros de su familia. Es evidente que la protección que proporcionan las reglas de la responsabilidad civil no puede negarse porque la víctima y la persona responsable estén vinculados por lazos familiares. Aquí encaja perfectamente la anterior reflexión acerca de la superación actual de un concepto de familia-comunidad y la transición hacia otro en el que la familia asegura el desarrollo armónico de la personalidad de sus miembros y en la que éstos ejercitan sus derechos fundamentales y defienden sus intereses frente a un supuesto interés superior del grupo familiar. Es más, y de ello es una buena prueba la respuesta penal frente al fenómeno de la violencia doméstica y de género, como que la familia es el ámbito de mayor vulnerabilidad de la persona al exponerse en su seno los intereses más básicos y personales de la víctima, así por ejemplo el Derecho español se ha decantado paulatinamente por un agravamiento de la sanción penal cuando las conductas criminales se cometen contra personas de ese entorno y muy especialmente cuando consisten en actos de violencia física o psíquica contra las mujeres y contra las personas más vulnerables del hogar. Esencialmente el estatus familiar no debe constituir una reducción o limitación de las prerrogativas de la persona sino más bien una agravación de las consecuencias a cargo del familiar responsable.[xvii]

Aun en los ordenamientos jurídicos que parten de una cláusula general de responsabilidad deben analizarse y sopesarse los intereses en juego para no convertir las reclamaciones indemnizatorias en una intolerable cortapisa a las libertades individuales o en una tenebrosa máquina del tiempo que nos devuelva a un marco de relaciones familiares opresivas de las que el moderno Derecho de familia ya nos había liberado.

Recordar que entre los miembros de la familia rige un principio de solidaridad que se manifiesta en la existencia de una comunidad económica, de destino y responsabilidad; principio del que se sigue un deber de tolerancia e indulgencia para el perjudicado por un daño causado por otro miembro de la familia. Esto implica la consideración de que preservar y fortalecer las finalidades comparativas y el interés común es un objetivo social tan importante como proteger los derechos individuales. Se ha extendido también este razonamiento hacia la idea de equidad, según la cual se considera injusto que el perjudicado pueda exigir responsabilidad con el mismo rigor que a un extraño a quien ha venido asumiendo cargas asistenciales en beneficio de aquel. [xviii]

Frente a este panorama sugiero recurrir a las previsiones contenidas en los artículos  1711y sgtes  del CCC, para que los padres en ejercicio de una paternidad responsable puedan colaborar ex – ante con conductas que evitarían la transmisión de enfermedades a sus hijos. Por ejemplo la realización de análisis y/o estudios que resulten útiles para desterrar posibles contagios. Esta conducta debería cumplirse aun más cuando los padres conocen la existencia de una enfermedad que puede ser transmitida o contagiada. En conclusión todos estos conceptos y opiniones resultan útiles, que si bien en principio están dirigida a los daños ambientales y/o colectivos nada obstaría a su aplicación a esta rama del derecho en la interpretación que apoya como dijera la postura que el derecho de daños es aplicable a las relaciones de familia. Creemos que debe arbitrarse otro tipo de medidas ante circunstancias como las que se analizan, tales como las de carácter sanitario o educativo, que induzcan a los padres aprevenir o evitar la transmisión de enfermedades hereditarias

Adicionalmente nos ayuda a  entender cuál es la situación de la familia en este momento y que media una necesidad de adaptar las previsiones legales en materia de responsabilidad al derecho de familia para que brinde un remedio adecuado al hijo que podría resultar afectado por la presencia de enfermedades en sus padres susceptibles de ser contagiadas y/o transmitidas. De no ser así es probable que luego del contagio y/o transmisión de la enfermedad, cuando en razón de su enfermedad no cuente con los medios suficientes para procurarse un estándar de vida adecuado reclame una indemnización a sus padres. En suma nos hallamos frente a una respuesta indemnizatoria tal vez porque la solución solidaria está ausente en el derecho de familia. [xix]