Introducción. –

El presente artículo surge como consecuencia de una zaga de precedentes judiciales acaecidos dentro del Depto. Judicial de Mercedes (BA), en los cuales, participando desde la defensa técnica de la parte acusada se debatieron ciertos aspectos en torno al tipo penal del “abuso sexual ultrajante”. Allí, el Ministerio Público Fiscal utilizó dicha figura para endilgar la presunta conducta del acusado. Sin embargo, la Sala III de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal, en un fallo muy particular esclareció que a todo evento los hechos que se investigan se relacionan con dos episodios de “abuso sexual simple”.

El comentario al fallo que emprenderemos en estas líneas buscará entender las referencias principales que, en términos objetivos y no subjetivos, delinean al “abuso sexual ultrajante” del “abuso sexual simple”. Asimismo, en forma complementaria se analizarán otros abordajes metodológicos de instrucción penal, que evidencian en la actualidad algunos puntos de tensión jurídica, como lo es la investigación con perspectiva de género y lo que la Cámara Nacional de Apelaciones llamó “presunción automática de culpabilidad”.

En particular, creemos que el stare decisis de “O.D.H s/ Abuso sexual” viene a trazar un nuevo horizonte sobre la calificación legal de los hechos delictivos que se referencian con delitos sexuales con violencia de género. Este nuevo posicionamiento, viene a interpretar, en clave dogmática, de una forma más exacta las acciones y conductas que tipifica el párrafo 2, del artículo 119 del CP.  

I.- Alcances del abuso sexual ultrajante. –

Los “delitos sexuales con violencia de género” durante los últimos años han ido obteniendo primacía en la política criminal, y como tales, han adquirido una nueva dinámica y tracción por dentro del andamiaje normativo. En este sentido, el abuso sexual gravemente ultrajante como posible especie dentro del género no escapa a esta realidad, dejando en claro que su exégesis dogmática aún evidencia antagonismos y puntos de tensión. Si bien, el tipo penal que contempla el segundo párrafo del art. 119 del Código Penal, esto es el abuso sexual gravemente ultrajante, posee elementos de articulación abiertos en los cuales cada caso queda en definitiva a criterio del magistrado, creemos que el fallo “O.D.H s/ Abuso sexual” viene a colocar un freno y límites a todas las partes del proceso.

En este sentido, previamente a adentrarnos en una lectura más asertiva y detallista sobre “el abuso sexual ultrajante” que surge a partir del fallo que investigamos, a continuación, dejare en claro cómo eran los lineamientos y panorama dogmático sobre esta figura, de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria. 

Veamos por ejemplo, lo dicho por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa p.131699, fecha: 29-04-2020, M.M.J s/ Recurso extraordinario de Inaplicabilidad de ley en causa 88.190 del Tribunal de Casación Penal, Sala II, dijo: “señalando que el adverbio gravemente contenido en la norma cuestionada (art.119, segundo párr.., Código Penal) exige que para su aplicación deba tenerse en consideración, como un primer parámetro, la prolongación temporal (que dure más tiempo que lo normal o que se trate de una modalidad reiterada o continuada a través del tiempo); y como segundo parámetro, la desproporción en los actos sexuales con relación al tipo básico, es decir, que se produzca una humillación en la víctima más allá del abuso en sí”. Por otro lado, en la causa 14.906, fecha: 23-10-2007, “Mendia, Rolando Emilio s/ Recurso de casación”, perteneciente a la Sala II del Tribunal de Casación Penal bonaerense que: “Su acción típica se corresponde con aquellas conductas de abuso sexual, que por ciertas y particulares características, configuran un sometimiento gravemente ultrajante para la víctima, sin importar, obviamente un acceso carnal –o su intento-, en el sentido del artículo119 tercer párrafo del Código de Fondo”. Asimismo, la misma Sala II del Tribunal de Casación Penal Bonaerense, en fecha: 16/05/2017 en la causa 79.277, “Lencina Rodríguez, Silvio Daniel s/ recurso de casación”, sostuvo: “...Dicha situación se da cuando se está en presencia de actos de abuso sexual que, teniendo en cuenta las circunstancias bajo las que son realizados o el tiempo de su duración, resulten objetivamente desproporcionados con relación a las diversas formas del abuso sexual simple, e impliquen a su vez una degradación o humillación mayor para la víctima que la normalmente producida por aquellos (conf. Andrés José D’Alessio, “Código Penal. Comentado y anotado”, Parte Especial, La Ley, Buenos Aires, 2004, pp. 169 y ss).

Estos fallos nos indican en forma de resumen, que el “abuso sexual gravemente ultrajante”, al menos antes de la lectura que realizamos del precedente que analizaremos y siempre desde un terreno objetivo, un tipo penal que en términos generales se relacionaba con la duración que haya tenido el hecho gravoso y/o con las circunstancias de su realización. Está claro qué para el primer aspecto, se requería una prolongación reverenciada y para el segundo aspecto hechos que denoten crueldad o humillación, o incluso cierta denigración contra la víctima.

Nos explica el Dr. Javier E. De La Fuente que: “la técnica legislativa podrá parecer cuestionable, pero lo que el legislador ha hecho es establecer una escala penal diferenciada para casos de abuso sexual sin pentración que sean sumamente graves, y lo ha hecho estableciendo en el tipo agravado elementos que tienen carácter abierto y que deben ser sometidos a la interpretación judicial. Me refiero a lo que exige el párrafo 2 del art. 119 del CP, en cuanto a que lo que puede llevar a considerar como gravemente ultrajante a un abuso sexual puede ser su duración o las circunstancias de su realización”[1].

El fallo que hoy comentamos, esto es: “O,H.D. s/ Abuso sexual” viene a incorporar otro elemento de consideración o quizás nuevos aspectos por dentro de las “circunstancias de su realización”. Previamente veamos cuales fueron los hechos que se imputaron.  

Tal como dice la resolución de la Cámara de apelaciones, al imputado: “se le imputa que en fecha indeterminada, tomando como referencia el transcurso del año 2024 hasta fines del mes de junio, habría abusado sexualmente en dos ocasiones de la niña… de 9 años de edad, una en horas de la tarde mientras que la niña jugaba junto a su nieta dentro de su vehículo automotor estacionado fuera de la vivienda…, donde le habría ofrecido dinero a cambio de que se dejara tocar las partes íntimas, lo que si bien provocó el repudio de la menor no impidió que… le manoseara la zona de los pechos y la vagina" -relata el acusador público- . En otra oportunidad, en horas de la noche, habría tomado a la víctima del brazo, exigiéndole que se calle al tiempo que la condujo dentro de un galpón de la propiedad, momento en que "la habría desnudado" -dice el acusador público- y manoseado los pechos y la vagina. Que luego le decía a la menor que si contaba algo de lo sucedido echaría a su familia a la calle ya que O.D.H le alquilaba la vivienda a la madre de la niña, ubicada detrás de la suya dentro de un mismo predio”.

Frente a estos hechos, el Ministerio Público Fiscal en la requisitoria de elevación a juicio, dijo en forma previa: Luego de tamizar la totalidad del plexo probatorio, entiendo que son gravemente ultrajante los abusos sexuales sufridos por la víctima, atento a la forma de su realización y a su duración en el tiempo, puesto que se comenzaron a cometer cuando la joven tenían una excasícima edad, en un domicilio donde la niña debió sentirse cobijada y protegida, ingresándola el imputado prematuramente a la vida sexual.

En este contexto, dijo la sentencia de primera instancia: “Ni lo manifestado en cuando alega que no existe evidencia alguna que confirme un abuso sexual gravemente ultrajante, toda vez que el comportamiento desplegado en el segundo hecho asumió una modalidad mucho más seria que en el primer hecho en trato, sometiéndose así a la víctima bajo su control con afectación de la dignidad de la menor. Ello toda vez que en la primera oportunidad el imputado le habría efectuado tocamientos a la menor por arriba de sus prendas dentro de su auto en presencia de sus nietas con las que en ese momento se encontraba jugando con ellas, quien previo a ello, le ofreció dinero a la niña y esta se negó a ello pero de igual modo…  abuso de la menor. Ello lo constituye en gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización, concepto dentro del cual se entienden comprendidos aquellos actos particularmente humillantes, como los

realizados en público, sean frente a desconocidos o allegados (v. Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial. Tomo 4, pág. 518, Editorial Hammurabi, José Luis Depalma Editor)”[2].

Es decir, primera instancia consideró que existía abuso sexual gravemente ultrajante. Frente a ello, en el marco de la defensa particular interpusimos recurso de apelación.

En este contexto, la Sala III de la Cámara dijo: “tampoco hallamos acreditada la agravante prevista en el art. 119 segundo párrafo del código penal, el cual se verifica cuando los actos objetivamente exhiben una desproporción con el tipo básico que producen en la víctima una humillación y/o sometimiento que excede la que normalmente se verifica con el abuso en sí, debiendo asociarse esta modalidad de abuso sexual no con la figura más leve, sino con la más grave del acceso carnal. Así la figura bajo análisis, incluye situaciones de ultraje que se dan cuando las conductas vejatorias conllevan un sometimiento prolongado que se reitera una y otra vez y permanece excesivamente en el tiempo, denotando una cosificación de la víctima al colocarla a merced de la lascivia constante del sujeto activo, o bien por humillación generada en las circunstancias de realización”[3].

De esta forma, se revierte la calificación legal imputable del abuso sexual gravemente ultrajante, al abuso sexual simple.

Con la llegada del fallo que aquí analizamos tenemos una noción más acertada sobre la conducta que puede llegar a endilgarse sobre el tipo penal del abuso sexual gravemente ultrajante. Si bien, como anticipamos al comienzo, se trata de un delito “abierto” donde es el magistrado quien debe deliberar cuando o no estamos dentro de esta figura, lo que hizo la Sala II de la Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Depto Judicial de Mercedes (BA), es colocar límites a esta apreciación al decir que para que se configure el abuso sexual ultrajante se precisa de: a) exhibición de una desproporción con el tipo básico que produce en la víctima una humillación y/o sometimiento que excede la que normalmente se verifica con el abuso en sí, debiendo asociarse esta modalidad de abuso sexual no con la figura más leve, sino con la más grave del acceso carnal; b) conductas vejatorias que conlleven a un sometimiento prolongado que se reitera una y otra vez y permanece excesivamente en el tiempo, denotando una cosificación de la víctima al colocarla a merced de la lascivia constante del sujeto activo, o bien por humillación generada en las circunstancias de realización.

Dicho lo expuesto, siempre resulta prudente abordar una instrucción judicial que condujere al juzgador a un terreno donde las evidencias están efectivamente probadas, sin incurrir en una visión del túnel, o incluso en acusaciones sin fundamentos. Para ello, en el próximo capítulo abordaremos una breve referencia sobre la forma en la cual se debe acusar en asuntos donde lo que se investiga es un abuso sexual gravemente ultrajante.

II. Abordaje de instrucción previa a la calificación legal impuesta en el párrafo 2 del art. 119 del Código Penal. –

Este apartado resulta sumamente útil, para pensar el modo en el cual se puede llegar a imputar, en el marco de una investigación penal, en un abuso sexual ultrajante. Asimismo, el mismo viene a colación del fallo en análisis, toda vez que si bien se hizo mención a una instrucción con perspectiva de género, conviene recordar cierta teología que impacta directamente en todo abordaje procesal.

En el fallo que estudiamos el Ministerio Público Fiscal, hizo la siguiente mención: “el imputado está alcanzado por lo que la doctrina procesalista penal denomina indicios concomitantes, los cuales resultan de la ejecución del delito. A este rubro pertenecen los indicios de presencia y los indicios de participación en el delito. Los primeros, también llamados de "oportunidad física", están dirigidos a establecer la presencia física del imputado en el lugar de los hechos. Los segundos, tienden a señalar una participación más concreta del imputado en los hechos. Se advierte a su vez que el caso está atravesado y debe abordarse con una perspectiva de "género", y así conforme la Ley nº 24.685 de Protección Integral a las Mujeres, los organismos del Estado deberán garantizar a las mismas distintos derechos y garantías, entre los que se hallan “…obtener una respuesta oportuna y efectiva… recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados cualquiera de los derechos enunciados en el art. 3º de la presente ley…” (art. 16 incs. b) y e)-; como así que el art. 7 de la Ley 24.632, que aprobó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra La Mujer – Convención de Belen do Pará-, establece los deberes de los Estados Parte, entre los que enuncia Convención de Belen do Pará-, establece los deberes de los Estados Parte, entre los que enuncia “…actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer… y adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma".-

Sin embargo, esta circunstancia, no debe pasar por alto la seriedad con la que también se debe emprender la instrucción penal. En este sentido, nos indica Alberto Binder que la estructuración del proceso penal: “también tiene su costo, por más que la persona sea absuelta y se compruebe su absoluta inocencia, el solo sometimiento a juicio siempre habrá significado una cuota considerable de sufrimiento, gastos, y aun descrédito público. Por tal razón, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, que la decisión de someter a juicio al imputado no sea apresurada, superficial o arbitraria”[4].

El verdadero propósito de una instrucción es lograr la verdad de la imputación suficiente como para elevar a juicio al imputado. Este camino debe ser abordado con seriedad, sin intereses personales y procurando no dañar los derechos humanos de defensa, de salud psicológica y de dignidad de las personas. Esta óptica que creemos pertinente encuentra su fundamento en la más variada jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Por ejemplo, se ha dicho que la investigación: “debe cumplirse con seriedad y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa y debe tener un sentido y ser asumida por los Estados como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares…[5]” O incluso, que: “El bien jurídico sobre el que recae la investigación obliga a redoblar esfuerzos en las medidas que deban practicarse para cumplir su objetivo. El actuar omiso o negligente de los órganos estatales no resulta compatible con las obligaciones emanadas de la Convención Americana, con mayor razón si está en juego uno de los bienes esenciales de la persona[6]”. También se enfatizó que:  “118. En casos complejos, la obligación de investigar conlleva el deber de dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentrañar las estructuras que permitieron esas violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias, y no sólo descubrir, enjuiciar y en su caso sancionar a los perpetradores inmediatos. Es decir, la protección de derechos humanos debe ser uno de los fines centrales que determine el actuar estatal en cualquier tipo de investigación…[7]”

Estas citas jurisprudenciales incluso, son respaldadas por jurisprudencia nacional. Así por ejemplo la Sala III de la Cámara de Casación Penal de Buenos Aires, en causa "S., A. s/ recurso de casación", de fecha 15/03/2020, entendió que: “No puede suplirse la falta de prueba de la autoría con argumentos basados exclusivamente en la reconstrucción simbólica del daño o en la posición de género de la denunciante. La perspectiva de género no exonera al Ministerio Público del deber de probar, ni de respetar la tipicidad penal.” También la Sala VI, de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional, Sala VI, en causa “F. J. s/ sobreseimiento” (2021) dijo que: “El MPF no puede eludir el análisis dogmático por la vía de un relato orientado políticamente. La perspectiva de género es un principio interpretativo, no una presunción automática de culpabilidad.”

Creemos que estas consideraciones son de exclusiva relevancia, toda vez que muchas veces se imputan delitos con altas condenas penales en abstracto desatendiendo la seriedad con la que se debe abordar la investigación criminal. No estamos en contra de la instrucción con perspectiva de género, sino de efectuar un análisis de imputación más asertivo. Incluso quizás, de haberse adoptado otro tipo de enfoque en la instrucción del caso que estudiamos, quizás no se habría llegado hasta las sentencias que aquí comentamos.    

4.- Conclusión. -

Para finalizar hemos visto que el fallo “O.H.D s/ Abuso Sexual” sentó las bases para pensar el abuso sexual gravemente ultrajante, dejando en claro que tiene que ser algo particular, donde además de la magnitud del tiempo, se requiera una cosificación en clave de humillación de la víctima.

Esta circunstancia, no revela un dato menor toda vez que al momento, en la mayoría de los casos que se aborda una investigación con perspectiva de género, generalmente las claves para pensar un abuso sexual gravemente ultrajante, se da cuando el hecho en cuestión se dio en más de una oportunidad o cuando existió un contesto particular, que necesariamente no incluyen hechos de violencia, cosificación o humillación. Ha dicho Alberto Binder que: “aquello que llamamos Estado de Derecho es un determinado punto de equilibrio o armonía entre el poder y el derecho, de modo tal que éste aparece, fundamentalmente, como un límite al poder”[8]. Por ello, sostenemos que el fallo en cuestión viene a colocar ciertos límites y claridades para el devenir del futuro legal.