Por Luis Alejandro Rizzi

Fue titulo de los diarios que la llamada “ley de medios” llegó a la Corte para que se pronuncie sobre las inconstitucionalidades planeadas por el “Grupo Clarín”.

Mi intención es hacer un muy breve análisis del caso, desprovisto de intereses  con las partes del juicio, pero tratando de reivindicar y luchar por el derecho. En esto último soy muy apasionado.

Como saben soy cultor de Gracián, por eso allí vamos en honor a la brevedad…

Según da cuenta la sentencia de primera instancia el “grupo clarín” promovió la acción prevista en el art. 322 del C.P.C.C. contra el Poder Ejecutivo “…a fin de que se declare la inconstitucionalidad de los arts. 41, 45, 48, segundo párrafo, 161 y concordantes de la ley 26522 y su inaplicabilidad respecto a las licencias y señales de las que eran titulares al momento de promulgarse la ley…”

El art. 41 establece como principio  la “intransferibilidad de las licencias” aunque prevé algunas excepciones. Como es sabido para el derecho administrativo, como lo enseñó Rafael Bielsa, “…equivale a una autorización, en el sentido de ejercer una actividad para la cual es necesario acreditar idoneidad técnica y moral en la formas que la ley establece. Por eso, agregas, se da “Intuitu personae” y es intransferible sin la anuencia de la autoridad que la concedió…”.

Este artículo no es más ni menos que la expresión de un acto de gobierno irrevisable en la instancia judicial, eso no quita que uno pueda o no estar de acuerdo, pero ello ya es una cuestión política ajena al derecho o mejor dicho a la jurisdicción.

El art. 45 regula lo que llama “multiplicidad de licencias” y las condiciones a las que se deberán ajustar la titularidad de señales.

En mi opinión este artículo es otra expresión de los llamados “actos de gobierno” y tampoco es revisable por otro poder del Estado

Aclaremos del mismo modo que la Constitución Nacional  dispone en su art. 109 que “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer fenecidas” los demás poderes el legislativo y el judicial tienen delimitadas sus atribuciones y no pueden ejercer las de los otros poderes”.

Esto es obvio y elemental aunque últimamente el Poder Ejecutivo no se ha privado de opinar y emitir juicios críticos sobre causas en trámite ante el Poder Judicial, lo que linda, en mi opinión, con “…el mal desempeño…” de sus funciones ya que ello  es, cuando menos, una pretensión de influir en el estudio y tratamiento de una causa judicial para obtener un determinado resultado y esto es muy peligroso y los abogados tenemos la obligación de ponerlo de manifiesto para hacer honor a nuestro juramento.

Esta causa sobre la ley de medios ha sido reiteradamente objeto, no solo de opiniones sino asimismo de críticas por parte de la Presidente de la República y de algunos miembros del congreso de la nación sobre el trámite y las decisiones adoptadas durante su trámite.

Inadmisible, pero tolerado incluso por instituciones que nos agremian como profesionales del derecho.

Los actos de gobierno son decisiones de cada poder del estado en ejercicio de sus propias atribuciones y solo podrían generar responsabilidad política.

Creo innecesario aclarar que los llamados “actos de gobierno” son irrevisables en tanto y en cuanto no vulneren derechos adquiridos, derechos y garantías, salvo que estuviera en juego el orden público.

Como sabemos el derecho es un todo congruente y armónico cuyos principios son universales en el tiempo y espacio pero su aplicación esta condicionada por las circunstancias de cada caso concreto.

Esto no debemos perderlo nunca de vista.

El lector advertirá por el rumbo que va tomando esta nota que en mi convicción los artículos señalados no pueden impugnarse mediante una acción declarativa cuya finalidad no es la de “resolver un caso” sino disipar una duda.

El art. 322 dice: “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente”.

Lo primero que debemos analizar es si los artículos de la ley de medios cuestionados generaban “…un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica…”

Tengo el absoluto convencimiento que la respuesta debe ser negativa, los artículos de la ley son muy claros, extremadamente claros agregaría, de donde no hay margen razonable para la duda, por lo menos para gente racional y que obre y piense de buena fe.

Luego esa norma hace mención a que “…esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente…”

Va de suyo que si esa normativa pudiera producir un perjuicio el “grupo clarín” tenía la vía del proceso ordinario en la que debería acreditar el perjuicio sufrido e incluso dentro del proceso ordinario podría disponer de alguna medida cautelar si se acreditara “la verosimilitud y gravedad del perjuicio” e incluso seria la oportunidad procesal de cuestionar la ley de cautelares recientemente sancionada.

La abolición de la esclavitud debe haber generado perjuicios a los traficantes, pero esos perjuicios no eran ni son indemnizables….

La cuestión varía con relación al segundo párrafo del art. 48 y el artículo 161.

En estos casos creo que la acción declarativa es procedente porque se dan los dos supuestos del art. 322 del C.P.C.C.

En efecto esas normas dan lugar a una verosímil duda sobre su interpretación y aplicación más que sobre su inconstitucionalidad, porque en verdad podrían afectarse  garantías y derechos adquiridos legítimamente que en lógica consecuencia serían susceptibles de originar perjuicios y lesiones inmediatas, pero en nuestro sistema institucional el perjuicio y agravio dependerá del modo de  aplicación de la ley.

El segundo párrafo del art. 48 dice:“El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro”.

A su vez el art. 161, que debe interpretarse en conjunto con esta norma establece: “Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen.  Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41.”

Estas dos normas, siempre en mi opinión, podrían afectar derechos adquiridos y no establecen un régimen de indemnización o de reparación de los perjuicios que obviamente ocasionan.

No me animo a decir que estas normas son inconstitucionales, en todo caso, reitero, podría ser inconstitucional su modo de aplicación

Partimos del supuesto que las licencias obtenidas por el grupo Clarín son legítimas.

Pero analicemos posibilidades.

La Autoridad de aplicación podría aplicar el artículo 48 siguiendo el trámite fijado por la ley de procedimientos administrativos con la finalidad de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso si advirtiera que las licencias oportunamente otorgadas son violatorias de leyes sobrevinientes a su otorgamiento, como sería el presente caso.

Si la autoridad de Aplicación garantiza la tutela de los derechos del administrado”, el  “GRUPO Clarín”, no habría inconstitucionalidad alguna.

El otorgamiento de “licencias” genera un derecho subjetivo y su revocación debe tener una causa que si es imputable al beneficiario implica decretar su caducidad, sin derecho a indemnización alguna.

Si se la revoca por una cuestión de oportunidad o de interés general como se presume que es lo que intenta garantizar el art. 48, se impone la concesión de una indemnización.

Lo que no puede hacer la autoridad de aplicación es proceder a su revocación inmediata sin garantizar el derecho de defensa.

Pero en ese caso la inconstitucionalidad no se sustentaría en la norma legal, sino en un procedimiento ilegal de su aplicación.

Esto significa que la duda de la norma que hemos puesto bajo nuestra lupa, esta más en su aplicación que en la norma legal misma.

Lo mismo ocurre con el art. 161.La cosa depende más de cómo proceda la autoridad de aplicación.

“El grupo clarín” en la instancia administrativa debería acreditar el perjuicio real que le ocasiona la adecuación a la ley tal como lo determina el artículo 18 de la ley de procedimientos administrativos, mas aun quizás la norma debió haber previsto que el costo de la adecuación o el perjuicio sufrido debería ser indemnizado.

Ahora bien si vamos a una interpretación armónica del derecho respetando el “principio de congruencia”, lo que significa integrar  el art. 161  con el art. 18 de la ley de procedimientos administrativos no habría motivo para declarar su inconstitucionalidad.

Es obvio que en este llamado caso “clarín” unos y otros y la mayoría de buena fe, han caído en la maldición del “anti” convirtiendo la causa en una cuestión agonal.

No dudo que el gobierno ha incurrido en este caso como en muchos otros en lo que en doctrina se llama “desviación de poder” o “abuso” pero eso demostraría nuestra fragilidad institucional y fragilidad ética y moral en los funcionarios públicos, anomalía que no se corrige con nuevas o “buenas arbitrariedades”. El fin noble impone medios nobles.

Por último una breve reflexión sobre la sentencia del 17 de abril de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal.

En primer lugar debo decir que deploro expresiones del Poder Ejecutivo, Kristina Fernandez de Kirchner, sobre la sentencia que según dijo la “enmudeció”  y que habría sido dictada por la “cámara Clarín” lo que constituye una inadmisible injuria.

Creo tarea superflua e innecesaria emitir opinión sobre tales expresiones. Se juzgan solas y demuestran la   estatura de quien lo dijo y sus aplaudidores todo terreno....

Quiero señalar que no comparto los fundamentos de la sentencia ni el modo en que fue resuelta la cuestión, desde ya se trata, como  todo lo que versa sobre el derecho, de cuestiones opinables.

En mi opinión la cuestión esencial era la del art 161 que fijaba un plazo de un año para que los titulares de licencias se ajustaran a las nuevas disposiciones legales sin disponer eventuales indemnizaciones.

Pienso y en consonancia con lo dispuesto por el artículo 18 de la ley de procedimientos administrativos  se debió precisar que si la adecuación causaba perjuicios, éstos debían ser indemnizados.

Creo que esa es la duda que pudo generar el art. 161 y quizás al “Grupoclarín”.

Tampoco comparto la declaración parcial de inconstitucionalidad del art. 45, ap. 1, inc. c) y párrafo final, ap. 2, c) y d) y ap.3.

Cuestión diferente es la declaración de inconstitucionalidad   del segundo párrafo del art. 48que es una norma que incurre en auto contradicción como se señala en uno de los votos de los vocales de la Cámara, pero en verdad más que inconstitucional este articulo merecería reprobación por el  uso del lenguaje o la escritura mejor dicho. El legislador tendría que ir a marzo….

La auto contradicción es una causa para declarar la arbitrariedad de una sentencia, pero estimo que no alcanza para declarar la inconstitucionalidad de una norma.

Diría que técnicamente es muy correcta la distinción que se hace en el fallo entre los servicios que utilizan o no el espectro radioeléctrico, dado que este espectro es un bien escaso.

El fallo admite la regulación del espacio correspondiente al  espectro radioeléctrico, pero considera que con relación a los que no usan ese “espectro”, como lo es la TV por cable, no afectan un espacio o recurso limitado y por tanto las “restricciones” repercuten negativamente en la competencia al tiempo que “...conducen amenos creatividad y a mayor dependencia de contenidos extranjeros...” (Sic)

En el fallo también se hacen valoraciones sobre el mayor costo y la baja rentabilidad del servicio de televisión abierta y considera positivamente la posibilidad de quien explota TV abierta produzca también señales y las distribuya por cable por ello  “...es una articulación horizontal inherente al negocio que lo hace sustentable”.

También se compara la desigualdad competitiva que existirá entre la emisión de señales por cable, limitada en su número con relación a la Tv satelital, Direct TV, que cuenta con licencia satelital de alcance nacional.

El hecho que así lo haya resuelto el legislador podrá ser discutido, pero ¿agravia algún derecho constitucional...?

No dudo de la certeza de estos fundamentos pero tampoco tengo duda que tales fundamentos no son “jurídico legales” sino económico financieros y una vez más el derecho aparece condicionado por la “economía” que es lo que en las últimas décadas nos viene demostrando un derecho temeroso de los economistas. Hoy todo abogado pretende ser economista antes que profesional del derecho y así las incumbencias de la ciencia del derecho son vistas con complejo de inferioridad como si la economía fuera una suerte de religión.

Aclaro, otra cosa es el sustento económico de los derechos y su costo, pero este es otro tema como diría Santo Biasatti.

En la sentencia tampoco se han acreditado” “perjuicios” por parte del grupo Clarín, se habla de perjuicios potenciales, que pueden ser ciertos pero que deben ser acreditados.

Aclaremos que los perjuicios no serian una menor ganancia, sino un efectivo daño que afecte el derecho de propiedad que es otra cosa muy distinta.

Una menor ganancia no afecta el derecho de propiedad sino la gula económica.

El fallo también hace referencia a la “libertad de prensa “la que estaría garantizada por la “sustentabilidad financiera” de las empresas periodísticas más bien diría por su “sustentabilidad económica” y más adelante se dice que cuando “...se conjuga la reducción de la   audiencia, la disminución de la publicidad privada y la falta de avisos oficiales ello conduce a inseguridad económica que afecta a la actividad periodística...”

En ese caso a la empresa periodística no le quedaría más remedio “que mantenerse en condiciones agónicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos económicos o ejercen el gobierno”

Acá se confunde lo que sería la empresa periodística      que está sujeta y condicionada por todos los riesgos de la actividad económica comercial con la libertad de prensa y de expresión.

Una empresa periodística no está libre de quebrar o de tener que discontinuarse y no por ello se vería afectada la libertad de prensa.

La libertad de prensa depende más que nada de la idoneidad, de la ética y de la moral de cada periodista y en esta actividad como en toda actividad humana hay de todo.

No comparto las líneas generales de la ley 26522, está mal redactada y contiene serios errores, algunos de matriz ideológica, vean este párrafo del art. 48 “El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.”

Realmente solo pudo haber sido redactado por un ignorante orgulloso por un fanático ideológico que a la vez es un enfermo o víctima de “esquizofrenia legislativa” como escribió uno de los jueces del tribunal y por un alumno reprobado en las materias que tienen que ver con lenguaje, gramática y literatura.

Pueden o no gustarnos los arts. 41, 45 y 48, pero fueron dictados en consecuencia de atribuciones establecidas en la constitución, son  verdaderos actos de gobierno irrevisables por otro poder del Estado, salvo que lesionen derechos  o garantías constitucionales, lo que no se puede acreditar en una acción meramente declarativa como es la promovida por el grupo “Clarín”.

La acción declarativa debe analizar una relación lógica entre la constitución y la legislación inferior. No cabe duda que una ley que estableciera la pena de muerte o  la esclavitud sería inconstitucional sin necesidad de que hubiera “caso”, un Decreto de necesidad y urgencia que legisle sobre cuestiones impositivas aunque lo ratificare el congreso sería inconstitucional, porque un acto nulo de nulidad absoluta no se puede ratificar o confirmar.

Estos artículos de la ley no son “prima facie “inconstitucionales porque no hubo casos concretos en los que se determine la relación directa entre la norma legal, el perjuicio sufrido y la lesión constitucional.

Aclaro la sentencia constituye una buena nota sobre la cuestión de los medios y me ayudó a entender varias cosas, pero insisto la única norma que ofrece dudas   es el art 161 y las dudas son más que nada sobre su modo de aplicación.

Los vicios señalados en la sentencia deben ser revisados por el propio Congreso, no por un tribunal de justicia.

En definitiva si la Corte revocara la sentencia no tendríamos que andar buscando fantasmas y en mi opinión se haría valer el derecho y ello seria para bien de todos.

Transcribo más abajo  para  información de los lectores los arts. 41, 45 48 y 161 de la ley 26255 y el art. 18 de la ley de procedimientos administrativos.

Si esta nota les resulta de interés quiero que sepan mi agradecimiento al Dr. JUAN CARLOS LUQUI que fue quien verdaderamente me enseñó derecho y no dudo en calificar como mi maestro.

Mucho extraño sus charlas, comentarios y retos….

Serán los lectores lo que me juzgarán como discípulo…

Art 18 ley de Prcdtos. Administrativos“El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados”.

ARTICULO 41. — Transferencia de las licencias. Las autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles⁶².

Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de cinco (5) años de transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal operación fuera necesaria para la continuidad del servicio, respetando que se mantenga en los titulares de origen más del cincuenta por ciento (50%) del capital suscripto o por suscribirse y que represente más del cincuenta por ciento (50%) de la voluntad social. La misma estará sujeta a la previa comprobación por la autoridad de aplicación que deberá expedirse por resolución fundada sobre la autorización o rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos solicitados para su adjudicación y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la adjudicación.

La realización de transferencias sin la correspondiente y previa aprobación será sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y será nula de nulidad absoluta.

Personas de existencia ideal sin fines de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestión privada sin fines de lucro son intransferibles.

ARTICULO 45. — Multiplicidad de licencias. A fin de garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local se establecen limitaciones a la concentración de licencias.

En tal sentido, una persona de existencia visible o ideal podrá ser titular o tener participación en sociedades titulares de licencias de servicios de radiodifusión, sujeto a los siguientes límites:

1. En el orden nacional:

a) Una (1) licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital. La titularidad de una licencia de servicios de comunicación audiovisual satelital por suscripción excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicación audiovisual;

b) Hasta diez (10) licencias de servicios de comunicación audiovisual más la titularidad del registro de una señal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusión sonora, de radiodifusión televisiva abierta y de radiodifusión televisiva por suscripción con uso de espectro radioeléctrico;

Estas audiencias no tienen como fin resolver las inquietudes o disputas relacionadas con una estación en particular; lo que se logra mejor a través del proceso de quejas y renovación de licencias descrito anteriormente. Sin embargo se agradece los comentarios de los radioescuchas y televidentes sobre el desempeño de una estación específica con licencia para transmitir en las comunidades del área donde se realiza cada audiencia. Dichos comentarios podrían ayudar a que el LTF identifique más ampliamente cuáles son las tendencias de las transmisiones de radio y televisión en cuanto a los asuntos e interés locales.

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62 Coalición por una Radiodifusión Democrática.

63 Esta disposición es relevante a los fines de preservar la integridad patrimonial de los licenciatarios, considerando además que la enajenación de los bienes afectados permitiría la elusión del concepto de "intransferibilidad de las licencias" consagrado en el proyecto.

64 SAT.

c) Hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico en diferentes localizaciones. La autoridad de aplicación determinará los alcances territoriales y de población de las licencias.

La multiplicidad de licencias —a nivel nacional y para todos los servicios — en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en este artículo, según corresponda.

2. En el orden local:

a) Hasta una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud (AM);

b) Una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia (FM) o hasta dos (2) licencias cuando existan más de ocho (8) licencias en el área primaria de servicio;

c) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta;

d) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción;

En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la cantidad de tres (3) licencias.

3. Señales:

La titularidad de registros de señales deberá ajustarse a las siguientes reglas:

a) Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado "b", se permitirá la titularidad del registro de una (1) señal de servicios audiovisuales;

b) Los prestadores de servicios de televisión por suscripción no podrán ser titulares de registro de señales, con excepción de la señal de generación propia.

Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la misma área o en un área adyacente con amplia superposición, no podrá otorgarse cuando el servicio solicitado utilice la única frecuencia disponible en dicha zona.

ARTICULO 48. — Prácticas de concentración indebida. Previo a la adjudicación de licencias o a la autorización para la cesión de acciones o cuotas partes, se deberá verificar la existencia de vínculos societarios que exhiban procesos de integración vertical u horizontal de actividades ligadas, o no, a la comunicación social.

El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.

Se considera incompatible la titularidad de licencias de distintas clases de servicios entre sí cuando no den cumplimiento a los límites establecidos en los artículos 45, 46 y concordantes.

ARTICULO 161. — Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen.

Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41.