I.- Introducción

El arbitraje es un instituto de gran utilización a nivel mundial que goza de tradición y prestigio.

En efecto, a raíz del transcurso del tiempo, la dinámica del comercio inter-jurisdiccional hizo que los comerciantes tuvieran que recurrir a otro tipo de sistemas de resolución de las controversias que pudieran suscitarse entre ellos y en sus relaciones contractuales, más allá de las respectivas justicias locales.

Actualmente, tal como sostiene Fulvio Santarelli “la presencia del arbitraje en los contratos internacionales aparece como una necesidad recurrente frente a la dinámica de la economía global, que demanda un “foro neutral” para la atención de sus contiendas”[1].

El arbitraje es una figura jurídica que en sí misma trae implícita 3 elementos fundamentales para su existencia y desarrollo, a saber:

1) Confianza: El arbitraje estimula la franqueza entre las propias partes que deben colaborar con el proceso y con los árbitros que han elegido.

2) Buena Fe: Se manifiesta cuando las partes introducen una cláusula compromisoria, dando prueba de interés en cumplir lo pactado y de no ser así dejan asentada la forman que resolverán las diferencias que se susciten.

3) Libertad: Se expresa en cuanto a las formas, pues la informalidad es la regla. Las partes no solo eligen el procedimiento sino que pueden ir adaptándolo durante su desarrollo.

Este último elemento encuentra una limitación legal en el CCyCN, en cuanto establece: “El acuerdo de arbitraje debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento”[2], estableciéndose de este modo como elemento esencial del contrato de arbitraje que el mismo se celebre por escrito, tal como veremos a continuación.

II.- Concepto y Naturaleza Jurídica

El contrato de arbitraje “Conceptualmente implica un método de resolución de controversias no judicial que revaloriza los valores que compromete, como la confianza entre las partes y en los jueces elegidos, la buena fe en la cláusula compromisoria para su desarrollo y la libertad que preside a todas esas posibilidades”[3].

Más precisamente, el CCyCN lo define del siguiente modo: “Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público”[4].

En referencia a la decisión voluntaria de las partes de renunciar al Fuero Judicial con competencia en razón del territorio que corresponda, para “acordar” la Resolución de los conflictos que puedan suscitarse durante el transcurso de sus relaciones contractuales o extracontractuales[5], dicha Regla General goza de excepciones.

Un ejemplo claro de ello lo encontramos en aquellos contratos de Adhesión como la “Concesión” en donde el Concedente (Fabricante), al suscribir el contrato con su concesionario, establece de modo unilateral la jurisdicción aplicable a cualquier tipo de controversia que se suscite en la relación jurídica que los une, pudiendo establecer la jurisdicción arbitral de forma unilateral si así lo desea.[6]

Por otra parte, al hablar de la “Naturaleza Jurídica” de este Instituto, las principales teorías son:

1) Teoría Jurisdiccional: También denominada procesalista, parte de que la realización de una actividad materialmente jurisdiccional, importa concebir al proceso arbitral como una alternativa del proceso judicial. Tal consideración se reafirma frente a la condición de “Cosa Juzgada” que el laudo recibe como atributo[7].

2) Teoría contractualista: Parte del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Según esta posición, la función del arbitraje reside en “la facultad de las partes de renunciar a un derecho que las asiste”[8], de tal modo que en todas las actividades desplegadas en relación al arbitraje (nombramiento de árbitros, determinación del procedimiento, etc.), son realizadas exclusivamente en el interés de las partes, de carácter privado.

3) Teoría Intermedia: Concibe al arbitraje como un “instituto híbrido”, en el cual se combinan elementos contractualistas y jurisdiccionales, a punto tal se ha llegado a hablar de una “jurisdicción convencional”, en donde la autonomía de la voluntad genera un derecho a una jurisdicción privada, sometida al contralor jurisdiccional estatal.

Esta última ha sido, en mi opinión, la Teoría que ha inspirado al legislador del 2015 al introducir al Código Civil y Comercial el contrato de arbitraje, y reglar sus efectos.

III.- Clases de Arbitraje

El artículo 1652 del CCyCN establece las 2 clases de arbitraje existentes en nuestro país, siendo los mismos:

1) El arbitraje de Derecho

2) El arbitraje de amigables componedores.

En el primero de ellos el proceso arbitral se desarrolla con sujeción a las normas aplicables y el laudo deberá cumplimentar los recaudos establecidos para las sentencias judiciales;

En el segundo los árbitros pueden resolver la controversia sin fundar el laudo en la aplicación de normas legales, siendo factible resolver con base en equidad y al leal saber y entender de los mismos.

Finalmente, la norma legal citada establece que “si nada se estipula con relación al tipo de arbitraje elegido en el Convenio Arbitral; o si en el mismo no se hubiera autorizado expresamente a los árbitros a resolver el conflicto por cuestiones de equidad, se debe entender que el mismo es de Derecho”[9].

 IV.- Objeto del Contrato de Arbitraje. Cuestiones excluidas

El artículo 1651 establece las cuestiones que NO podrán ser sometidas a arbitraje, encontrándose entre ellas:

• Las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
• Las cuestiones de familia;
• Las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
• Los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
• Las derivadas de relaciones laborales.
• Las controversias en que sean parte los Estados nacional o local.

Como se ve, la enumeración realizada por el legislador no deja de causar perplejidad, principalmente en asuntos relacionados con derechos de Consumidores y Usuarios. Ello, debido a que en la actualidad - y citando las palabras del ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Ricardo Lorenzetti- “hoy prácticamente todos somos consumidores”[10].

En otras palabras, las cuestiones que puedan ser objeto de arbitraje no deberán encontrarse encuadradas dentro de alguno de los casos mencionados en la norma, lo cual reduce el ámbito de aplicación del contrato bajo análisis a un espectro sumamente reducido.

 V.- Conclusiones

La inclusión de la figura del Arbitraje Comercial efectuada por el CCyCN en su texto (aunque bajo la forma de Contrato) implica un avance en relación al desarrollo del mismo.

No obstante ello, al efectuar el artículo 1651 una limitación tan extensa de aquellas cuestiones que no pueden ser objeto de arbitraje (principalmente las referidas a Contratos de Adhesión y Contratos de Consumo), nos cuestionamos aquí entonces cuales podrían ser entonces aquellas controversias entre privados que sean compatibles con el articulado de la norma. Ello, más allá de otras normas polémicas a las que no haré referencia aquí en honor a la brevedad.

No existen dudas de que el “contrato de arbitraje”, tal como está regulado actualmente en el CCyCN, necesita imperiosamente de una reforma legislativa que permita delimitar sus alcances y efectos; así como también que se establezca de manera concreta y sin lugar a dudas cuales son aquellos conflictos inter-partes que podrán ser objeto de Resolución por parte de los Árbitros a los que las mismas, de modo voluntario, han decidido delegar la jurisdicción sobre los mismos.

Si así se hiciere, la comunidad jurídica sabrá agradecérselos.