Por Luciano Fernández Pelayo y Gilson Piegas

I-Introducción

Las últimas novedades legislativas en materia de derecho del consumidor han puesto sobre el tapete algunos cambios que, en ciertos casos, implicaron una modificación radical del régimen vigente hasta la entrada en vigencia de las últimas normas y, en otros, ratificaron preceptos ya contemplados en la normativa especial y en precedentes jurisprudenciales.

Veremos a continuación algunos de los cambios introducidos por las Leyes 26.993 y por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, así como la implicancia de cada una de dichas normas.

II - La Ley 26.993

La ley 26.993 introdujo importantísimas reformas en materia de procedimiento, que afectaron radicalmente el tratamiento de los reclamos originados en presuntas infracciones a la Ley de Defensa del Consumidor y la Ley de Lealtad Comercial. Por otro lado,  modificaron el régimen procesal en los expedientes originados a partir de la Ley de Defensa de la Competencia.

Así las cosas, las principales reformas en la materia se concentraron en:

(i) La Creación de nuevas instancias de conocimiento y juzgamiento de los reclamos.

(ii) La eliminación de topes en materia de determinación de compensaciones por daño directo en sede administrativa.

(iii) La instauración del instituto de previo pago de las multas, como requisito de admisibilidad de su apelación.

(iv) El incremento del monto de multas en el marco de la Ley de Lealtad Comercial (ahora de hasta 5 millones de pesos).

En relación con las nuevas instancias de conocimiento y juzgamiento de los reclamos, la Ley 26.993 creó el Servicio de Conciliación Previa en las Relaciones de Consumo (COPREC) también conocido como “Sistema de Consumo Protegido”que habilitó una instancia de conciliación ante mediadores matriculados en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que subsiste en forma concomitante con la instancia administrativa de reclamos por ante los Centros de Gestión y Participación de la Ciudad de Buenos Aires (“CGP”). Es decir, que no excluye la instancia ante los CGP.

El COPREC está disponible para cuestiones que no excedan los 55 salarios mínimos, vitales y móviles. Es decir que tiene un amplio rango de admisibilidad. La asistencia letrada es opcional, por lo que reúne menos requisitos formales que la mediación prejudicial obligatoria.

Los reclamos se hacen de modo electrónico a través de un sitio web y para aquellas empresas que hayan adherido a un domicilio electrónico, las citaciones son por ese medio.

Los eventuales acuerdos que se celebren ante mediadores habilitados para participar del sistema, se someterán a la homologación de la Secretaría de Comercio.

La multa por incomparecencia injustificada asciende a un salario mínimo, vital y móvil.

Si bien es un sistema originalmente en vigencia en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las jurisdicciones locales podrán adherirse al sistema. La competencia se fijará según el lugar de consumo o uso del bien o servicio, según el lugar de celebración del contrato, o según el domicilio del proveedor o de la citada en garantía, a elección del consumidor.

En caso de no arribarse a un acuerdo en sede del COPREC, quedará expedita la vía para que el consumidor opte por acudir a la Auditoría en Las Relaciones de Consumo, autoridad independiente con carácter de instancia administrativa, dependiente del Ministerio de Economía de la Nación o por iniciar una acción judicial por ante la Justicia Federal y Nacional en las Relaciones de Consumo, que también se prevé crear en la misma Ley 26.993.

La Auditoría en Las Relaciones de Consumo estará facultada para decidir en las controversias que involucren un en concepto de daño directode hasta 15 salarios mínimos, vitales y móviles.

De este modo, la facultad decisoria en sede administrativa va más allá de lo conocido hasta el momento del dictado de la Ley 26.993, que establecía un límite resarcitorio a ser resuelto en sede administrativa en concepto de daño directo de hasta 5 canastas básicas. Hoy, ese límite ha desaparecido, pudiendo disponerse en sede administrativa resarcimientos a favor de los consumidores por montos muy significativos.

El proceso en esta instancia será oral, en audiencia pública, con grabación fílmica y con admisión restrictiva de prueba, ya que sólo se admitirán las que puedan producirse en el acto de la audiencia (aunque siempre quedará expedita en la alzada la vía para producir las pruebas no admitidas en esta instancia).La decisión estará fundada en los hechos y en el derecho, y contra la resolución procederá recurso judicial directo ante la Cámara Federal y Nacional de Apelaciones en las Relaciones de Consumo. El recurso se concederá libremente, y con efecto suspensivo. Como excepción, se concederá con efecto devolutivo.

Con relación al Fuero a conformarse, vale destacar que estará radicado en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por Jueces Nacionales de Primera Instancia en las Relaciones de Consumo, y en el interior por las Cámaras de Apelaciones que correspondan.

Teniendo en cuenta que será competente en causas en las que el monto reclamado sea inferior a 55 Salarios Mínimos, Vitales y Móviles, daría la impresión de que por un lado se trata de un fuero específico por la materia pero al mismo tiempo para causas de menor cuantía. En efecto, un reclamo judicial en el que se demande la aplicación del daño punitivo por el máximo previsto en la norma (5 millones de pesos) no podría ser planteado por ante este Fuero, lo cual, parecería ser una paradoja del propio sistema creado.

Cabe destacar que tanto la Auditoría en materia de Relaciones de Consumo como el fuero especial aún no se han creado, por lo que ambas instancias no están operativas por el momento.

Consideramos que uno de los mayores cambios que trae este conjunto de normas, es la instauración del requisito del pago previo como presupuesto de admisibilidad de las apelaciones, salvo que se acredite “daño irreparable” lo cual muchas veces será de difícil acreditación, en particular para las grandes empresas. Al mismo tiempo se constituye en un factor de condicionamiento frente al reclamo del consumidor que tendrá la carta de una eventual multa que deberá ser afrontada por la denunciada, con carácter previo a la posibilidad de apelar la sanción, menoscabando en forma clara su derecho de defensa.

Ante este nuevo escenario, cabe formularse las siguientes preguntas:

La Promoción de una denuncia en un CGP, excluye la promoción de un reclamo ante el COPREC, y viceversa?

No, las vías son alternativas y pueden coexistir. Un reclamo en COPREC concluido sin acuerdo habilitará la vía judicial por ante el Fuero en Relaciones de Consumo. Por su parte, un reclamo en un CGP concluido sin acuerdo, continuará su curso por ante la Dirección Jurídica del Organismo para determinar si ha habido o no infracción a la Ley 24.240.

El cierre de instancia ante el COPREC, sin acuerdo, habilita al consumidor a ocurrir ante la Justicia Ordinaria cuando aún no se encuentra conformado el Fuero específico?

Entendemos que no, ya que la Ley de Mediación requiere el patrocinio letrado obligatorio, requisito no cubierto en el caso del COPREC.

Podrá la Auditoría cuando un caso se concluya sin acuerdo y no sea impulsado por el consumidor determinar de oficio la aplicación de daño directo?

Consideramos que no, visto que la norma específicamente aclara que el consumidor podrá optar,ante el cierre de la instancia conciliatoria por ante el COPREC, entre continuar su reclamo por ante la Auditoría o promover acción judicial por ante el Fuero específico.

Está el COPREC facultado para determinar sanciones, más allá de las multas por incomparecencia?

Entendemos que no, ya que la Ley 26.993 limitó la posibilidad de sancionar a las denunciadas únicamente en caso de incomparecencia injustificada. La fijación de multas queda reservada a la Autoridad de Aplicación, hoy la Secretaría de Comercio de la Nación, a través de su Dirección de Defensa del Consumidor, en el ámbito Nacional.

Existe algún remedio contra el requisito de pago previo de la multa, como presupuesto de su apelación?

En primer lugar, consideramos que debe diferenciarse entre los procesos anteriores a la Ley 26.993 de septiembre de 2015 o anteriores al 1/1/2015 para el caso de la Provincia de Buenos Aires (esta última, fecha en la que modificó el art. 70 de la Ley 13.133), de aquellos posteriores a dichas fechas. En los primeros, entendemos que no debería exigirse el pago previo visto que si bien es un tema de forma y no de fondo, dependiendo de las circunstancias del caso, no podría aplicarse la referida modificación por resultar mucho más gravosa para la empresa sancionada.  

En segundo lugar, y al margen de lo antes planteado, creemos que, además del recurso previsto en la propia norma de alegar perjuicio irreparable por el pago de la multa (lo cual muchas veces es de difícil o hasta imposible acreditación) podrá intentarse cuestionar la constitucionalidad del requisito de pago previo, dada la afectación del Derecho de Defensa en Juicio, y la desvirtuación del principio de tutela judicial efectiva que implica la imposición de este instituto de pago previo.Recientemente la Cámara en lo Contencioso Administrativo con asiento en la ciudad de La Plata ha declarado la inconstitucionalidad del art. 70 de la Ley Nº 13.113 en cuanto exige el pago previo en materia de multas (autos caratulados “GALIA S.A. C/ FISCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/PRETENSION ANULATORIA - OTROS JUICIOS”, del 9/6/15, entre algunos otros precedentes en el mismo sentido). Entendemos que dicha jurisprudencia resulta aplicable al caso.

III – El Nuevo Código Civil y Comercial

El nuevo Código Civil y Comercial (en adelante “CCC”) por su parte, consagró principios generales en materia de contratos de consumo que ya estaban previstos en la Ley de Defensa del Consumidor y tenían ya una posición consolidada en la doctrina y la jurisprudencia.

En particular, podemos destacar la regulación de los contratos de consumo, del  principio de in dubio pro consumidor y la carga dinámica de la prueba.

Respecto a los contratos celebrados a distanciay el derecho de revocación, prácticamente reproducen aquello ya previsto en la Ley 24240, sin implicar una novedad legislativa, en sentido estricto, sino la incorporación de preceptos que hasta la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial parecían reservados a la Ley 24240. Esto, salvo por el agregado de los contratos electrónicos, dentro de este universo de contratos celebrados a distancia y respecto de los cuales se aplica el derecho de revocación.

El  CCC incorpora algunos de los principios por los cuales cada vez más, los derechos del consumidor serán ejercidos por estos, tanto en sede judicial como administrativa: 1) Principio in dubio pro consumidor y 2) Carga dinámica de la prueba. Ello, sumado a los vigentes en sede administrativa, 3) Gratuidad para reclamar, y 4) Patrocinio letrado no exigido (para el COPREC). Por lo que habrá que brindar una especial atención a la materia para evitar contingencias innecesarias, adecuando los procesos y las contrataciones con consumidores.

IV - Operatividad del CCC

El CCC establece como principio general, en su artículo 7, que las nuevas leyes supletorias no son aplicadas a los contratos en cursos de ejecución, salvo que se trate de normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. Con lo cual, y en relación con los contratos de consumo vigentes al momento de su entrada en vigencia, el CCC les resulta aplicable desde el el 1º de agosto de 2015.

V - Conclusiones

Las nuevas vías procesales para canalizar los reclamos fundados en relaciones de consumo han resultado rápidamente implementadas y facilitado a los consumidores y empresas métodos adicionales para resolver sus disputas. Sin embargo, creemos que aún es necesario complementar la instancia del COPREC con la Auditoría de Consumo y el fuero especial. Sólo entonces sabremos si el resultado esperado por todos (la creación de vías más eficientes y ágiles de resolución y juzgamiento de estos conflictos) se ha alcanzado.   

No deberá perderse de vista en este camino que, el control judicial de los actos de la administración resulta un requisito esencial para el aseguramiento de un debido proceso y el resguardo de las garantías procesales inherentes a los consumidores y las empresas.

Vale concluir que el CCC incorpora algunos de los principios por los cuales cada vez más, los derechos del consumidor serán ejercidos por estos, tanto en sede judicial como administrativa: 1) Principio in dubio pro consumidor y 2) Carga dinámica de la prueba. Ello, sumado a los vigentes en sede administrativa, 3) Gratuidad para reclamar, y 4) Patrocinio letrado no exigido (para el COPREC). Por lo que habrá que brindar una especial atención a la materia para evitar contingencias innecesarias, adecuando los procesos y las contrataciones con consumidores.