Por Jorge D. Grispo

1. Introducción

El aporte de un fondo de comercio por parte de un socio, es una cuestión que debe ser analizada con sumo detenimiento, por las implicancias prácticas que tal operación implica. Va de suyo que no tiene la misma complejidad aportar una suma de dinero, que una hacienda comercial en marcha. Dentro de este esquema, la regulación legal, cuanto menos, nos parece reprochable.

Señala Nissen que la ley impone, como requisitos de aportación de establecimientos o fondos de comercio, la realización por el aportante de un inventario o valuación, cumpliéndose posteriormente con el procedimiento establecido por la ley 11.867. Se tiende de este modo a precisar los elementos que componen el mismo y su valuación correspondiente, a los efectos de determinar el valor del aporte. (1)

El titular (persona física o jurídica) de una determinada explotación comercial o industrial, reúne en una misma dirección (la obtención de beneficios económicos), una serie de elementos que la doctrina en general ha calificado como materiales o corporales (muebles, maquinarias, instalaciones, etc.) e inmateriales o incorporales (nombre, enseña, marca, patentes de inversión, etcétera). Los precitados elementos pueden ostentar cualidades propias (nombre o marca prestigiados, ubicación privilegiada, etc.), que por tal motivo se integran al fondo, siendo, en su momento transmisibles con él y que designaremos con el nombre de “llave objetiva”.(2)

Las características del valor llave desde un enfoque de la realidad económica son: a) el valor llave no tiene ninguna relación con los costos que podrían incurrirse en su creación, sino que depende de las expectativas de ganancia; b) el valor llave atañe a una empresa como un todo: no existe separada del negocio, ni tiene un período determinado de vida; c) el valor llave puede fluctuar ampliamente por innumerables factores, tales como las posibilidades de generar ganancias, los puntos de vista del inversor y los objetivos perseguidos por éste con la adquisición de la empresa, así como por la situación económica general y del ramo; el valor llave puede aumentar, bajar expirar y volver a crearse por esos factores; esos cambios son impredictibles y, por otra parte, no pueden relacionarse con los resultados de ningún período; d) el valor llave pagado se refiere a un mercado particular, con las condiciones vigentes el día de la compra; e) el valor llave no es consumido en el proceso de generar ganancias, como ocurre con los recursos económicos de los negocios. (3)

Por sus especiales características, debemos aclarar expresamente que el aporte de fondos de comercio es posible tanto en las sociedades de responsabilidad limitada, como en las sociedades por acciones, en virtud de reunir los requisitos del art. 39 en punto a congregar la calidad de ser bienes determinados y susceptibles de ejecución forzada. En efecto, conforme destaca Zunino (4), el fondo de comercio puede rematarse en conjunto o en forma fraccionada de sus existencias. El primero constituye un caso excepcional, ya que muy rara vez el titular de un establecimiento  dispondrá de su venta en subasta teniendo la posibilidad de hacerlo por vía privada; no nos referimos por supuesto al remate resultante de una orden judicial, que también puede ocurrir.

2. Con el fondo de comercio, ¿se transmiten los pasivos del mismo a la sociedad?

Debemos señalar primeramente que, el cumplimiento de las disposiciones de la ley 11.867 tiene un doble objetivo: proteger a los acreedores del aportante que puede, con la venta del establecimiento, dejarlos sin garantía alguna para el cobro de sus créditos. Tiende asimismo a liberar a la sociedad por las obligaciones de su antecesor, en tanto el fondo de comercio no constituye un sujeto de derecho ni un patrimonio de afectación. Por ello es que dicho cuerpo legal contiene un régimen de publicidad muy amplio, a los efectos de que los acreedores del aportante puedan cobrar sus acreencias, siendo nula tal operación cuando se efectuare por un monto inferior al de los créditos constitutivos del pasivo confesados por el vendedor más el importe de créditos no confesados por este, pero cuyos titulares hubieran hecho la oposición autorizada por el art. 4°, salvo conformidad de todos los acreedores (art. 8°, ley 11.867). (5)

Agrega Cabanellas de las Cuevas (6) que debe determinarse si el aporte de fondo de comercio incluye también la transferencia de los pasivos que pesaban sobre el anterior titular de tal fondo, en relación a éste. La respuesta es compleja. En principio, la transferencia del fondo de comercio no implica la transferencia de los mencionados pasivos al adquirente; lo que la Ley 11.867 prevé son otros efectos, como la posibilidad de que los acreedores del enajenante traben embargo sobre los fondos cuyo depósito exige la citada ley (artículo 5°), y la inoponibilidad de la transferencia si no se cumple con los requisitos que ella impone (artículo 2°). Sin embargo, en materia laboral, la transferencia del fondo de comercio puede hacer nacer ciertos pasivos en cabeza del adquirente de tal fondo. En consecuencia deben distinguirse diversas circunstancias que, originándose en acreedores del aportante, pueden incidir sobre el aporte del fondo de comercio. Si el aporte se hace inoponible a los acreedores, por no haberse cumplido con los requisitos de la Ley 11.867, el aporte debe considerarse incumplido, aplicándose los efectos que para tales casos contempla en forma general la LSC. Si inciden sobre la sociedad acreedores no previstos ni denunciados al momento de valuarse el fondo en cuanto aporte, el aportante debe satisfacer las pretensiones de tales acreedores, o bien se encontrará en situación de incumplimiento respecto del aporte comprometido. En cuanto al depósito sobre el cual pueden ejercer su derecho los acreedores del aportante del fondo de comercio, entendemos que, en la medida en que el fondo se transfiera libre de las obligaciones frente a tales acreedores, deberá correr por cuenta del aportante, para que su aporte pueda tener efectividad y no resulte en un gravamen para la sociedad.

3. Instrumentación del aporte

Debemos recordar que la resolución IGJ N° 6/80, en su artículo 23 dispone expresamente que: En caso de aporte de fondo de comercio se acompañará:

a) Balance especial a afectos del aporte e inventario resumido firmado por todos los interesados y certificado por contador público.
b) Informe de contador público matriculado sobre:
1) Origen y contenido de cada rubro principal de inventario;
2) Criterio de valuación empleado y su justificación técnica y legal;
3) Rentabilidad del fondo de comercio aportado;
4) Indicación de los libros de comercio en que se encuentra transcripto el inventario con especificación de los folios;
5) Existencia y detalle de saldos deudores de socios;
6) Discriminación del aporte con relación a la totalidad del patrimonio aportante.
c) En caso de que el fondo de comercio pertenezca a sociedad regular se acompañará testimonio del contrato social respectivo, certificado por escribano público.
d) Se acreditará el cumplimiento de las disposiciones de la ley 11.867. Se informará sobre la asunción de los libros contables y no contables del fondo y, en su caso, la fecha de cierre del ejercicio que tratará la primera asamblea de la sociedad.

Por su parte, nos recuerda Halperín que la ley exige que se practique inventario de los bienes que lo integran (art. 44); se haga la valuación sujeta al art. 53. La exigencia de inventario denota inclinación de la ley por la valuación de cada uno de los elementos integrantes, incluso el valor llave o del aviamiento. En cuanto al pasivo deberá tenerse en cuenta –en aplicación de la ley 11.867- que el valor fijado es el neto del pasivo (doctrina del art. 43), por lo que si aparece un acreedor no denunciado oportunamente, el aportante debe satisfacerlo (de lo contrario, su aporte no habrá sido totalmente integrado).

La observancia de los requisitos de la ley 11.867, respecto de la transferencia del fondo de comercio, debe tener lugar antes de que se perfeccione el cumplimiento del aporte comprometido. Debe observarse que tal cumplimiento no tiene lugar mediante las formalidades que prevé la ley 11.867, sino mediante los actos que correspondan según la naturaleza de cada uno de los elementos que componen el fondo de comerció: inscripción en los registros tratándose de bienes inmuebles, cesión y notificación en el caso de los réditos, etc.(7)

Debe cumplirse con lo exigido por la ley 11.867, principalmente: a) Previo anuncio durante 5 días en el Boletín Oficial y en uno o más periódicos del lugar; b) Nota firmada por el aportante que entregará a la sociedad, enunciativa de las deudas; c) Los acreedores afectados por la transferencia podrán notificar a la sociedad su oposición hasta antes de los 10 día de la última publicación reclamando la retención de sus respectivos créditos, la que será mantenida durante 20 días a fin de que los acreedores puedan obtener embargo judicial; d) Transcurridos los plazos de publicación y oposición, y cumplidos sus posibles efectos, podrá otorgarse válidamente el instrumento de transferencia que deberá ser inscrito dentro de los 10 días en el Registro Público de Comercio; e) No puede aportarse ningún fondo de comercio por un precio inferior a las deudas constitutivas del pasivo.(8)

Por otra parte, cuando los elementos constitutivos del fondo de comercio que se aporta contengan bienes de naturaleza registrable conforme el art. 38, LSC, estos bienes deben ser objeto de inscripción preventivo (o inscripción provisorio, según la terminología que aceptamos al comentar este último artículo) cumpliéndose así con los requisitos que impone la transferencia individual de dichos bienes. No creemos, entonces, procedente que la inscripción preventiva deba realizarse con respecto al fondo de comercio como block, pues como tal no puede ser reputado el bien registrable con el alcance del art. 38 in fine, LSC.(9)

4. Disolución de la sociedad y transferencia del fondo de comercio

Debe tenerse presente, que el procedimiento previsto por el art. 44, LSC, es de frecuente aplicación para evitar la liquidación de una sociedad cuando se ha omitido prorrogar en tiempo oportuno su plazo de duración (art. 95, LSC), integrando los socios de la sociedad que se constituye –llamada comúnmente continuadora del ente disuelto- sus partes sociales en bienes conforme balance general (10).

En forma coincidente se ha dicho que la utilización por los socios de la sociedad disuelta del recurso de la cesión global del activo y el pasivo de la misma a la nueva sociedad que pretenden constituir como medio de evitar su liquidación, no permite soslayar la liquidación y la posterior transferencia del fondo de comercio del ente disuelto, sin, al menos, dar cumplimiento a lo que dispone la ley 11.867, solución esta que se manifiesta, además, insoslayable ante la ley 19.550 conforme a lo preceptuado por el art. 44.(11)

5. Confección del inventario y valuación del fondo de comercio

El requisito legal que impone el artículo 44 del ordenamiento societario, para hacer efectivo el aporte societario, por medio de un fondo de comercio, es la presentación de un “inventario” y “valuación” de la hacienda empresaria. Coincidimos en punto a que la valuación debe ser realizada no sobre el conjunto de los bienes y deudas, sino tomando cada uno de sus componentes no sólo activos y pasivos sino también el valor llave, aconsejándose establecer un valor básico a partir de una proyección de tipo presupuestario y la actualización de los flujos de fondo resultantes a tasas razonables del costo de capital; o bien, tomando como base de cálculo el valor del mercado empleando cualquiera de estos criterios. (12)

Con relación a la valuación se deberán seguir las pautas del artículo 53, conforme lo cual, en el caso de las sociedades por acciones la valuación deberá ser aprobada por la autoridad de contralor, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 169, se considerará: el valor de plaza, o bien por valuación pericial, cuando a juicio de la autoridad de contralor no pueda ser reemplazada por informes de reparticiones estatales o bancos oficiales.

Agrega Zunino (13), en punto a la determinación del valor llave, de especial importancia para determinar la valuación del fondo de comercio requerida por el art. 44 en estudio, que indudablemente habrá casos en que el cálculo de la llave requerirá fórmulas y procedimientos que en su natural complejidad atiende la técnica contable; esto, en razón de que su estimación revela importancia, ya en atención a fines impositivos como así en todo caso en que sea necesario para los fines legales determinar el valor real de una explotación. Sin embargo, las referencias, discusiones y catalogaciones que doctrinaria y técnicamente prestan utilidad a los fines citados, se minimizan en la práctica, donde la habilidad y el sentido comercial nos revelan con qué relativa sencillez e infalibilidad los comerciantes convienen sobre la materia en los casos de transferencia de negocios; piénsese al respecto que los establecimientos que caen bajo la égida de la ley 11.867 no suscitan, en la mayoría de los casos, mayores problemas, pues el valor en cuestión se localizará en factores claves como la ubicación, clientela habitual y otros más o menos comunes, donde los usos y comerciales y el conocimiento, previsiones y esperanza de quien compra, actúan como límites naturales.

Entendemos, en definitiva, que a los efectos de cumplimentar la valuación del fondo de comercio, entre otros elementos posibles, sería viable la tasación de un martillero especializado en el ramo, o bien un promedio de dos o tres tasaciones de diferentes especialistas en la materia, de acuerdo a la menor o mayor complejidad que pudiera presentar el aviamiento a ser aportado a la sociedad.

(1) Nissen, Ricardo A.: Ley de Sociedades Comerciales, t. I, Ábaco, 1993, p. 346.
(2) Zunino, Jorge O.: Fondo de Comercio, 1° reimpresión, Astrea, 1990, p. 7. Agrega el autor citado que: “No solamente en la forma precitada se cualificará el establecimiento, sino que la antedicha actividad personal es capaz de traducirse en la posibilidad de mayores beneficios a través de factores puramente subjetivos y, por ende, no transmisibles, como la simpatía, el buen trato, la habilidad comercial, o se la “llave subjetiva”.
(3) Verón, Alberto V.: Sociedades Comerciales, t. I, Astrea, 1993, p. 367.
(4) Zunino, Jorge O., Fondo de Comercio, cit., p. 452.
(5) Nissen, Ricardo A., ob. cit., p. 346.
(6) Cabanellas de las Cuevas, Guillermo: Derecho Societario, t. 5, Heliasta, 1997, p. 655.
(7) Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, ob. cit., p. 656.
(8) Verón, Alberto V.: Sociedades Comerciales, t. 1, Astrea, 1993, p. 369.
(9) Verón, Alberto V., ob. cit., p. 371.
(10) Nissen, Ricardo A., ob. cit., p. 347.
(11) Verón, Alberto V., ob. cit., p. 370.
(12) Verón, Alberto V., ob. cit., p. 368.
(13) Zunino, Jorge O., ob. cit., p. 210.