Desde finales de marzo del presente año, el Poder ejecutivo Nacional ha dictado distintos decretos de necesidad y urgencia (DNU) prohibiendo los despidos sin causa y/o por causas económicas.

En el presente, analizaremos si el periodo de prueba debe quedar o no abarcado por la prohibición en virtud de su naturaleza jurídica. Asimismo, analizaremos la manera que ello fue interpretado por la jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (CNAT) y la situación actual generada en virtud del contenido de los últimos decretos en la materia.

El periodo de Prueba. Diferencias y Similitudes con los despidos sin causa

El periodo de prueba se trata de un instituto jurídico que permite al empleador conocer la aptitud del empleado durante un lapso determinado legislativamente (3 meses en la actualidad) y, en caso de no estar conforme con su labor, desvincularlo sin que ello tenga consecuencias indemnizatorias.

En atención a la distinta regulación legal, se ha discutido si una desvinculación en periodo de prueba se trata en definitiva de una especie de subclase de un despido sin expresión de causa o si es, en definitiva, una forma distinta de terminación de la relación laboral.

Entre las coincidencias entre ambas figuras podemos encontrar que se trata de una forma de desvinculación decidida y comunicada unilateralmente por el empleador, la cual pone fin a la relación laboral de manera incausada. Asimismo, en ambos casos, la norma dispone que debe otorgarse un preaviso (difiriendo el plazo) y que, en caso de no otorgarse el mismo, corresponde abonar una indemnización sustitutiva.

La principal diferencia entre ambas figuras radica en la obligación indemnizatoria que acarrea el despido sin justa causa. Mientras que en una desvinculación en periodo de prueba no se abonan indemnizaciones legales, en un despido incausado debe abonarse una indemnización por antigüedad. En igual sentido, en los despidos sin causa se adiciona una indemnización para casos donde el empleador no otorgue el preaviso en tiempo y forma, y la desvinculación no sea realizada en el último día del mes (integración del mes de despido), lo cual no ocurre en la desvinculación en periodo de prueba.

En virtud de la diferente regulación legal, se puede determinar que la desvinculación en periodo de prueba se trata de una conducta lícita de parte del empleador, la cual no contiene sanción jurídica alguna. Por el contrario, un despido sin causa debe ser considerado una conducta ilícita de parte del empleador, la cual trae acarreada una obligación de reparar el daño causado (una indemnización tarifada por la normativa laboral).

La doctrina incluso ha sostenido que la estabilidad impropia del empleo establecida en la ley de contrato de trabajo comienza una vez finalizado el periodo de prueba (salvo renuncia o no aplicación de este)[i], no existiendo estabilidad alguna durante los primeros 3 meses de la relación laboral.

La Prohibición de Despidos sin causa. Los distintos criterios jurisprudenciales respecto al alcance de relaciones en periodo de prueba

Como consecuencia de la pandemia generada por el COVID 19 y las medidas restrictivas dispuestas por el poder ejecutivo nacional, desde finales marzo de este año se han dictado sucesivas normas que prohíben los despidos sin expresión de justa causa y/o por causas económicas o de fuerza mayor.

Desde el dictado del DNU nº 329 del 31/03/2020, se ha debatido si el periodo de prueba quedaba abarcado o no por la prohibición de despedir. El mencionado decreto dispuso la prohibición de los despidos sin causa, sin hacer referencia alguna a las desvinculaciones en periodo de prueba.

Ello generó cierta litigiosidad donde empleados desvinculados en periodo de prueba luego de la sanción del decreto, plantearon una acción de reinstalación peticionando el dictado de una medida cautelar o autosatisfactiva.

La jurisprudencia de la CNAT resolvió de manera disímil esos planteos preliminares. La jurisprudencia mayoritaria consideró que correspondía disponer precautoriamente la reinstalación del empleado[ii], con fundamentación en que la falta de distinción de la norma debería resolverse según la intención de esta (preservar fuentes de trabajo por la situación extraordinaria) y de conformidad con el artículo 9 de la ley de contrato de trabajo (en caso de duda, estando a la interpretación más favorable al empleado).

Por el contrario, la jurisprudencia minoritaria analizó la distinción doctrinaria de los institutos jurídicos para considerar que la prohibición de despedir en principio no abarcaba las desvinculaciones efectuadas dentro del periodo de prueba[iii].

Los decretos de necesidad y urgencia número 624 y 761. La situación actual del periodo de prueba

El dictado del DNU nº 624 del 28 de julio del 2020 modificó el panorama relacionado con el instituto en análisis. Ello toda vez que la norma dispuso que la prohibición de despedir no resultaba de aplicación para las relaciones laborales iniciadas con posterioridad a la vigencia del decreto.

En tal sentido, el poder ejecutivo pareció haber tomado una medida reaccionando a la jurisprudencia mayoritaria de la CNAT, estableciendo la no aplicación de la prohibición de despedir a las nuevas relaciones laborales (lo cual trae aparejado la posibilidad de desvincular en periodo de prueba).

En fecha 24 de septiembre del 2020 se publicó el DNU nº 761 el cual contiene una nueva prohibición de despedir por 60 días, disponiendo en el artículo 5 que “El presente decreto no será aplicable a las contrataciones celebradas con posterioridad a su entrada en vigencia”.

En virtud de la redacción de la norma, no queda claro si la prohibición de despedir abarca o no a las relaciones laborales iniciadas entre el 26/07/2020 y el 25/09/2020 (vigencia del DNU 624), las cuales aún están en periodo de prueba.

Si bien podría interpretarse que, al prorrogarse una medida que no era aplicable a las relaciones laborales iniciadas en ese periodo (entre el 26/07/2020 y el 25/09/2020), la medida tampoco les resulta de aplicación, ello es discutible y genera una nueva situación de incertidumbre sobre el tema.

En tal sentido, a los fines de evitar una nueva oleada de litigiosidad y garantizar cierta seguridad jurídica sobre una cuestión tan sensible que influye en posible creación de nuevos puestos de trabajo, entendemos que sería conveniente el dictado de una norma aclaratoria respecto de la aplicación de la prohibición de despedir a relaciones iniciadas entre el 26/07/2020 y el 25/09/2020(en vigencia del DNU nº 624).

Consideraciones finales

Conforme hemos analizado en el presente artículo, el periodo de prueba es un instituto jurídico de aplicación indiscutible en nuestro país. La vigencia del mismo ayuda a la generación de empleo, toda vez que permite al empleador “testear” si un empleado seleccionado en una entrevista (la cual en estos tiempos incluso puede ser virtual) responde a los objetivos propuestos.

La prohibición de despedir generó un estado de incertidumbre respecto a la aplicación o no del periodo de prueba, lo cual devino en una oleada de litigiosidad con jurisprudencia disímil de la CNAT.

Ello pareció haber sido corregido con el dictado del DNU 624, el cual disponía la no aplicación de la prohibición de despedir a las nuevas relaciones laborales.

Lamentablemente, el dictado del DNU 761 ha generado nuevamente un estado de incertidumbre respecto a su aplicación o no a relaciones laborales iniciadas entre el 26/07/2020 y el 25/09/2020, las cuales aún están en periodo de prueba. Si el empleador dispusiera finalizar la relación laboral, estaría asumiendo una contingencia relacionada a la posible impugnación de tal desvinculación.

En tal sentido, entendemos que resulta conveniente la publicación de un decreto aclaratorio, el cual otorgue certidumbre jurídica respecto a la intención del poder ejecutivo. Si la intención es excluir de la prohibición de despedir a las nuevas relaciones laborales para fomentar la creación de nuevos empleos, sería conveniente otorgar seguridad jurídica que ello va a ser mantenido en el tiempo y que las empresas contarán con el periodo de prueba para poder “testear” a los empleados que deseen contratar sin tener que asumir una contingencia por ello.